Uitspraken

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 8 januari 2008,

gewezen in de zaak van:

[X.] INFRA B.V.,

appellante bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2006,

gevestigd te [vestigingsplaats],

procureur: mr. J.E. Lenglet,

1. [A.],

wonende te [woonplaats],

2. [B.],

wonende te [woonplaats],

3. [C.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

[Y.], geboren op [geboortejaar], is van 1 januari 1973 tot 30 juni 1974 als hulpuitzetter in loondienst geweest van [X.].

In het voorjaar van 2001 is bij [Y.] mesothelioom vastgesteld. Dit is een vorm van long- en buikvlieskanker die veroorzaakt wordt door de inademing van asbestvezels. [Y.] heeft [X.] bij brief van 29 mei 2001 aansprakelijk gesteld voor het feit dat hij deze ziekte heeft gekregen. [Y.] is op 20 augustus 2001 aan deze ziekte overleden.

4.2.1. Voor de aanvang van het geding in eerste aanleg heeft op verzoek van de erven een voorlopig getuigenver¬hoor plaatsgevonden.

De erven stellen dat [Y.] in de tijd dat hij bij [X.] werkzaam was als hulpuitzetter ook andere werkzaamheden heeft verricht, zoals het boren van vele aansluitingen in eterniet rioolbuizen in het project Rijksweg [projectnaam]. Hij verrichtte deze werkzaamheden zonder bescher¬ming en is daarbij blootgesteld aan asbest.

Zij leggen een brief over van de gemeente [gemeentenaam] aan het Instituut Asbestslachtoffers d.d. 22 juli 2002, waarin de gemeente schrijft dat er op diverse plaatsen in haar gemeente riolering is aangelegd door [X.] in de perio¬de 6 november 1972 tot 29 augustus 1973. Daarbij zijn onder andere eterniet buizen gebruikt.

4.2.4. Bij eindvonnis van 2 november 2005 heeft de kanton¬rechter de erven in het bewijs geslaagd geacht en heeft ge¬oordeeld dat [X.] in haar zorgplicht als werkgeefster is tekortgeschoten.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [X.] krachtens artikelen 6:107 en 108 BW aansprakelijk is voor de door de erven geleden schade en [X.] veroordeeld tot vergoeding van de door de erven geleden en nog te lijden materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2001, nader op te maken bij staat, en tot vergoeding aan de erven van een bedrag groot € 50.000,- terzake immateriële schade met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 juni 2001; [X.] is in de proceskosten veroordeeld. Laatstgenoemde veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3.1. [X.] komt van deze beide vonnissen in hoger be¬roep.

De eerste grief strekt ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.3.3. [X.] betwist dat [Y.] tijdens zijn werkzaamheden – relevant - is blootgesteld aan asbest.

[X.] ontkent bij gebrek aan wetenschap dat in de riool¬¬buizen die zijn gebruikt voor het project Rijksweg [projectnaam] asbest was verwerkt. Zij erkent echter dat zij in beperkte mate gebruik heeft gemaakt van eterniet riool¬¬buizen. Tevens stelt zij dat [Y.] gedurende 8 maanden heeft gewerkt in de buurt van de eterniet rioolbuizen die zijn gebruik in het project Rijksweg [projectnaam]. Volgens haar is er geen sprake van een relevante bloot¬stel¬¬¬ling, aangezien [Y.] als hulpuitzetter in de buiten¬¬lucht werkte en niet in de buurt kwam van de sleuven waar de buizen werden gelegd. [X.] betwist dat [Y.] gaten zou hebben geboord in de eterniet buizen. Doorgaans werden de verbindingen tot stand gebracht met hulpstukken zoals put¬¬ten of T-stukken. Dan komt geen asbest vrij. Kennelijk is in uitzonderlijke gevallen waarin het niet mogelijk was om verbindingen anders te realiseren, een enkele keer geboord in de eternietbuizen. Dat is een specialistische klus, die werd uitgevoerd door vakbekwame buizenleggers. [X.] stelt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat [Y.], die geen rele¬vante technische opleiding of ervaring had dat zou hebben gedaan. Het behoorde niet tot de aan [Y.] opgedragen werk¬zaamheden. [Y.] werd bovendien ontzien omdat hij de zoon van de burgemeester was.

4.3.4. Gelet op de in het geding gebrachte brief van de gemeente [gemeentenaam] van 22 juli 2002 aan het Instituut asbestslachtoffers, neemt het hof aan dat bij de werkzaam¬he¬den inzake het project Rijksweg [projectnaam] gebruik is gemaakt van rioolbuizen van eterniet. [Y.] was bij die werkzaamheden betrokken als hulpuitzetter. Als zijnde on¬voldoende gemotiveerd weersproken en overigens ook feit van algemene bekendheid, kan eveneens in rechte ervan worden uitgegaan dat eternietrioolbuizen werden gemaakt van asbestcement en dat bij het breken daarvan en het zagen of boren daarin, asbestvezels in de lucht komen en kunnen wor¬den ingeademd.

Dit levert het risico op van mesothelioom.

Feit van algemene bekendheid is tevens dat voor het ont¬staan van mesothelioom, anders dan voor asbestose, het niet nodig is dat er sprake is van een langdurige bloot¬stel¬¬¬¬¬ling aan de inademing van asbeststof. Daargelaten de inhoud van het door de erven in het geding gebrachte onder¬zoeks-rapport besluitvorming asbestproblematiek [naam], Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 323 nrs. 10 en 11, waarop [X.] immers nog niet heeft kunnen reage¬ren. De stelling van [X.] in de toelichting op grief 2, dat het mogelijk is dat in de bewuste buizen andere dan de in de diverse publicaties schadelijk geachte asbestsoorten zijn gebruikt, althans dat er dan mogelijk een langduriger blootstelling is vereist voordat er sprake kan zijn van een mesothelioom, wordt door het hof als zijnde onvoldoen¬de gemotiveerd en volstrekt niet onderbouwd verworpen. Het ligt op de weg van [X.] om aan te geven welke soort “min¬der¬ schadelijk” asbest dan wel zou zijn verwerkt in de eter¬nietbuizen in kwestie. [X.] is immers degene die deze buizen heeft aangekocht en verwerkt. Grief 2 faalt.

Van een relevante blootstelling aan asbest is, voor wat be¬treft het ontstaan van de ziekte mesothelioom, sprake indien de blootstelling het aannemelijk gevolg heeft dat asbestvezels zijn ingeademd.

Het hof is van oordeel dat dit, behoudens bijzondere om¬stan¬digheden die niet gesteld of gebleken zijn, niet kan worden aangenomen als [Y.] enkel als hulpuitzetter heeft gewerkt, en dus naar aannemelijk is op grond van de verkla¬ring van de getuige [F.] (voorlopig getuigenverhoor) op een afstand van ongeveer 40 meter van de plek waar bui¬zen in de grond werden gelegd en aangesloten. Indien [Y.] echter ook heeft meegeholpen met het leggen van de eter¬niet buizen en daarin heeft geboord, neem het hof zonder meer aan dat er sprake is van een relevante blootstelling van [Y.] aan asbest tijdens het uitvoeren van de opgedra¬gen werkzaamheden. Het feit dat boren in die buizen strikt genomen niet tot de werkzaamheden behoorde waarvoor [Y.] was aangenomen, oordeelt het hof niet ter zake doende, aan¬gezien die werkzaamheden mede als invulling van het dienst¬verband met [X.] werden verricht, en, naar aangeno¬men moet worden, zo al niet in directe opdracht, dan toch wel met instemming en goedkeuring van [X.].

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de erven zijn geslaagd in de aan hen bij tussenvonnis door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht:

Ook indien de in eerste aanleg bij antwoordconclusie na enquête nog in het geding gebrachte schriftelijke verkla¬ringen van [D.] en [E.] bij de beoordeling van het bewijs worden betrokken, zoals [X.] wil, is dit niet anders. [D.] schrijft voor zover van belang voor de bewijsvoering, dat het uitgesloten is dat [Y.], gelet op diens achtergrond en opleiding, enige vorm van handenarbeid zou hebben verricht. Het afdraaien van de bui¬zen werd gedaan door een daartoe gespecialiseerd bedrijf. Het zagen of kappen in een eternietbuis is vol¬gens hem (bijna) onmogelijk zonder dat deze kapot gaat.

[E.] schrijft eveneens dat [Y.] nooit handenar¬beid verrichtte. Ook hij verklaart dat de buizen werden aangesloten met putten of T-stukken en eventueel werden afgedraaid met een speciale machine om ze passend te ma¬-ken. Tevens is in zijn verklaring vermeld dat in inciden¬¬tele situaties huisaansluitingen werden gedaan op geboorde gaten in de hoofdeternietbuis. Dat geschiedde met een hand¬¬¬boor. Daarbij kwam volgens hem nauwelijks stof vrij en het gat bevond zich op voethoogte.

Het hof oordeelt deze verklaringen niet wezenlijk afwij¬kend van hetgeen de heren [D. en E..] als getuigen hebben ver¬klaard tijdens de enquête respectievelijk tijdens het voor¬¬lopig getuigen-verhoor. Anders dan [X.] beweert, heeft [E.] niet geschreven dat het boren van gaten geschiedde door een gespecialiseerd Belgisch bedrijf. Hij noemt dit bedrijf slechts in verband met het afdraaien van de buizen.

De kantonrechter heeft terecht de verklaring van partij [A.] over hetgeen [Y.] haar heeft verteld, namelijk dat hij meerdere malen voor [X.] huisaansluitingen had ge¬maakt, waarbij eternietbuizen werden gebruikt waarin as¬best was verwerkt, dat hij in die buizen gaten had geboord waarbij stofdeeltjes vrijkwamen en dat hij die onvermijde¬lijk had ingeademd alsmede de door haar overgelegde teke¬ning van [Y.], maar vooral de verklaring van [G.] zwaarder laten wegen dan die dan de overige getuigen. [G.] kan zich immers herinneren dat hij [Y.] daadwer¬ke¬lijk heeft gezien terwijl deze een gat in een eterniet¬buis aan het boren was. Dat hij zich dit kan herinneren oordeelt het hof niet onaannemelijk, gelet op het feit dat [Y.] zijn hulpuitzetter was en nauw met hem samen werkte. [G.] heeft als getuige in het voorlopig getuigenverhoor verklaard te hebben gezien dat de brik van [Y.] door het stof besloeg. Het hof oordeelt het feit dat [G.] is ver¬trokken bij [X.] na enige onenigheid onvoldoende om te twijfelen aan diens verklaring. Evenmin vormt het gegeven dat [X.] een klein bedrijf betrof waarbij de mensen el¬kaar kenden en de werkzaamheden werden besproken voldoende grond voor het oordeel dat de onbekendheid van de andere getuigen met de booractiviteiten van [Y.] in de bewijs¬waar¬dering even zwaar behoort te wegen als de verklaring van [G.] als direct collega. De overige getuigen hebben ofwel niet gezien dat [Y.] in de buizen boorde of achten het onaannemelijk. Daarbij komt dat de getuigen [F.] en [H.] als kraanmachinisten de sleuven groeven, maar, hoewel zij dichtbij de buizenleggers werkten, niet zelf die buizen hebben gelegd of aangesloten.

De verklaring van de getuige [D.] dat een eter¬niet¬¬buis onbruikbaar wordt indien daarin een gat wordt aan¬¬gebracht (waarbij hij enkel wordt gesteund door de getui¬¬ge [F.] in het voorlopig getuigenverhoor) oordeelt het hof onaannemelijk in het licht van de verklaringen van de getuigen [E.] (“in incidentele situaties werden huissluitingen aangesloten op de geboorde gaten in de hoofd¬eternietbuis”), [H.] (“een enkele maal, als een aansluiting op een niet voorziene plaats moest worden aan¬¬¬gebracht, werd met een handboor een gat in de eterniet riool¬¬buis aangebracht. Deze boor was door de fabrikant van de eterniet rioolbuizen meegeleverd”) en [G.] (“Ik heb één à drie maal waargenomen dat [Y.] in zo’n eternietbuis een gat heeft geboord”). Het hof betrekt hierbij tevens de als productie 23 in eerste aanleg door de erven overgeleg¬¬de brochure uit de jaren zeventig van de Commissie Voor¬lich¬¬¬ting Asbest Benelux “Aanwijzingen voor het verwerken en bewerken van asbestcement”. Uit deze brochure blijkt dat het boren in asbestcement destijds wel degelijk moge¬lijk was en werd toegepast.

Op grond van het bovenstaande falen ook de grieven 3 tot en met 5.

4.3.6. Het hof stelt vast dat uit de verklaringen van alle getuigen blijkt dat zij destijds niet op de hoogte waren van het feit dat in de eternietbuizen asbest was verwerkt. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de werkne¬mers zich voldoende bewust konden zijn van het belang van beschermende maatregelen. Onder meer uit het door de erven (prod. 14) overgelegd verslag van de Afdeling bedrijfsveilig¬heid van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor te [vestigingsplaats] van een lezing gehouden voor de Nederlands Vere¬ni¬¬ging van Veiligheidstechnici op 7 november 1969 blijkt dat reeds toen op grote schaal de gevaren van blootstel¬ling aan het inademen van asbestvezels bekend waren. Uit de eerder genoemde, door de erven overgelegde brochure “aanwijzingen voor het verwerken en bewerken van asbestcement” dat volgens de onweersproken stelling van de erven dateert uit de jaren zeventig (prod. 23 eerste aanleg), blijkt dat door de Commissie Voorlichting Asbest Benelux werd aanbevolen dat bij het boren in asbestcement hetzij gebruik werd gemaakt van een afzuiginstallatie ter voorko¬ming van stofontwikkeling hetzij een fijnstofmasker ge¬¬bruikt diende te worden. Tevens diende erop gelet te wor¬den dat in de omgeving zich geen andere personen bevonden die aan het stof blootgesteld werden. Wegwerpmaskers mochten niet opnieuw gebruikt worden en de permanente bescher¬ming diende grondig te worden gereinigd.

Het hof neemt dan ook aan dat deze maatregelen naar de maat¬staven van die tijd als afdoende beschermingsmiddelen werd beschouwd. In dit verband is voorts van belang dat de arbeids-inspectie reeds in 1971 (productie 13 inl. dagv.) een publicatieblad heeft uitgegeven over het werken met asbest, waarbij eterniet met genoemd wordt als toepassing van asbestcement (p. 6). Tevens wordt door de arbeidsin¬spec¬tie aanbevolen dat indien effectieve stofafzuiging niet mogelijk is behalve geschikte werkkleding ook een adem¬¬halingbeschermingsapparaat worden gedragen dat voldoen¬¬de bescherming biedt. Weliswaar wordt deze maatregel noodzakelijk geacht op die plaatsen waar de asbestconcen¬¬tratie boven de MAC ligt (100 vezeljaren/cm3), doch nu niet gesteld of gebleken is dat [X.] in de tijd dat [Y.] bij haar werkte ook maar enige waarde heeft laten meten van de blootstelling aan asbestvezels van haar werknemers die met eterniet buizen werkten, kan het enkele beschik¬baar stellen van mondkapjes tegen stof zonder nadere voorlichting omtrent de reden en de aard van het gevaar waartegen deze moeten beschermen, niet worden aangemerkt als voldoening door [X.] aan haar zorgplicht als werk¬geef¬ster. Het hof is dan ook van oordeel dat ook als wordt aangenomen dat door [X.] aan werknemers die blootgesteld werden aan stof mondkapjes ter beschikking werden gesteld, dit naar de wetenschap die [X.] destijds behoorde te heb¬ben, niet als een adequate maatregel kan worden aange¬merkt, gelet op het gebrek aan voorlichting aan de werkne¬mers over het verwerkt zijn van asbestcement in de eter¬¬nietbuizen. Bovendien is onaannemelijk dat [X.] aan [Y.] een mondkapje ter beschikking heeft gesteld, nu [Y.] vol¬¬gens haar stelling geen werkzaamheden aan de eternietbuizen heeft verricht. Hiermee faalt ook grief 6.

4.3.8. Grief 8 komt op tegen het buiten beschouwing laten van de door [X.] bij conclusie na enquête gestelde moge¬lijkheid dat [Y.] op andere wijze aan asbest is blootge¬steld. Volgens [X.] kan [Y.] ook tijdens een ander dienstverband aan asbest zijn blootgesteld.

Voorts wijst [X.] erop dat gebleken is uit de verklaring van de getuige [H.] van 27 mei 2005 in de contra-enquê¬te aan de zijde van [X.], dat [Y.] relevant aan asbest kan zijn blootgesteld omdat een schuur op het erf van zijn vader, waarin asbest was verwerkt, is gesloopt. [Y.] was in die tijd nog woonachtig bij zijn ouders.

4.3.10. Het hof oordeelt als volgt.

Aangezien op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, vaststaat dat de door [Y.] opgelopen ziekte mesothelioom veroorzaakt kan zijn door het inademen van asbestvezels en [X.] geen voorzorgsmaatregelen daartegen heeft genomen die van [X.] als werkgeefster mochten wor¬dende verwacht, is [X.] op grond van artikel 6:99 BW je¬gens [Y.] volledig aansprakelijk voor de door [Y.] gele¬den schade, ook in het geval deze het gevolg kan zijn van een blootstelling aan asbest tijdens een ander dienstver¬¬band of een andere gebeurtenis. Voor wat betreft de moge¬lijke blootstelling aan asbest vanwege het feit dat er op het erf van [Y.] vader een schuur met een asbestdak is gesloopt, hetgeen het hof bij gebrek aan gemotiveerde be¬twisting in rechte als vaststaand aanneemt, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid niet kan worden toegerekend aan [Y.] in de zin van artikel 6:101 BW, zodat er geen grond bestaat de vergoedingsplicht van [X.] te verminde¬¬ren. Het hof is van oordeel dat het slopen van de asbesthou¬¬¬¬dend schuur in de nabijheid van de woon- en leefomge¬ving van [Y.], is aan te merken als een gebeurtenis waar¬¬voor “een andere persoon aansprakelijk is” in de zin van artikel 6:99 BW. Het hof oordeelt het niet ter zake doende of die “andere persoon” nog valt te achterhalen of nog kan worden aangesproken.

Grief 8 faalt eveneens.

4.3.11. Grief 9 betreft de hoogte van de door de kanton¬rech¬ter aan de erven toegekende immateriële schadevergoe¬ding van € 50.000,-. [X.] beroept zich op het bedrag van € 40.840,22 dat in het kader van het Convenant van het Instituut Asbestslachtoffers als uitgangspunt is genomen.

Het hof verwerpt de grief op de volgende gronden:

[X.] heeft tot in hoger beroep iedere aansprakelijkheid ontkend en kan daarom geen beroep doen op de in het conve¬nant vastgestelde forfaitaire bedragen die bedoeld zijn voor een snelle afhandeling van de door de asbestslachtof¬fers en hun nabestaanden geleden schade. Het hof wijst er ten overvloede op dat in het convenant ook is bepaald dat het vonnis van de kantonrechter bindend is voor partijen. Aangenomen moet dan ook worden dat [X.] zich kennelijk niet gebonden acht aan het convenant.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden de hoogte van de immateriële schadevergoeding heeft be¬¬paald op € 50.000,-, en daarbij de juiste relevante om¬stan¬¬digheden in acht heeft genomen die onder 6.2 van zijn vonnis van 2 november 2005 zijn opgesomd.

4.3.12. Grief 10 komt op tegen de verwijzing door de kan¬tonrechter naar de schadestaatprocedure. Volgens [X.] moeten er thans voldoende gegevens beschikbaar zijn voor de vaststelling van de omvang van de materiële schade.

Het hof is van oordeel dat het de kantonrechter vrij stond partijen te verwijzen naar een schade-staatprocedure, aan¬gezien hij ten tijde van zijn eindvonnis niet over de be¬no¬digde gegevens beschikte om de hoogte van de materiële schade vast te stellen. Het hof zal om dezelfde reden als de kantonrechter thans niet overgaan tot vaststelling van de omvang van de materiële schade. De grief faalt.

4.3.13. Grief 11 verwijt de kantonrechter dat hij het be¬wijs¬aanbod van partijen op verschillende punten heeft ge¬passeerd.

Het hof verwerpt de grief, aangezien het ook thans aangeboden bewijs niet ter zake dienend is voor wat betreft de door [X.] genoemde te bewijzen punten:

- het ter beschikking stellen van mondkapjes: dit is niet meer relevant want dit is een onvoldoende voorzorgsmaatregel nu vaststaat dat de werknemers niet gewaarschuwd wer¬den dat zij met asbetshoudendcement van doen hadden;

- het soort asbest van de buizen doen vaststellen is niet aan de orde aangezien [X.] daaromtrent eerst informatie had behoren te verschaffen. Niet gesteld of gebleken is zelfs maar dat [X.] enige poging heeft ondernomen om hier¬over informatie in te winnen. De aanbevelingen die hiervoor zijn genoemd van de arbeidsinspectie golden boven¬dien ongeacht de soort asbest.

- een toelichting over het breken van de eternietbuizen bij zagen en kappen is niet aan de orde, nu het hier niet gaat om het zagen en kappen maar om het boren van gaten in de buizen en op grond van de getuigenverklaringen door het hof is vastgesteld is dat dit ook daadwerkelijk door [Y.] is gedaan;

- bewijs over de materiële schade is thans niet aan de or¬de aangezien het hof voldoende aannemelijk acht dat de er¬ven en [Y.] materiële schade hebben geleden door de ziek¬¬te en het vroegtijdige overlijden van [Y.] en de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.