Uitspraken

typ. KM

zaaknr. HD 103.003.291

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 12 mei 2009,

gewezen in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2006, hersteld bij exploit van 16 maart 2006,

advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. C.A.M. Swagemakers,

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en heeft hij gevorderde dat het hof - zijn vorderingen zal toewijzen, bestaande uit:

I. voldoening van een bedrag groot € 10.801,00 ter zake contractuele boete, achterstallig loon over 1997, kledingvergoeding, pensioenpremie, compensatie-uren, openings- en sluitingsuren, eindejaarsuitkering en drie snipper dagen over de periode 1996/1997;

II. voldoening van de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW, alsmede de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de opeisbaarheid van de vordering;

III. De buitengerechtelijke incassokosten gesteld op 15 % van de hoofdsom, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding;

- met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

4.1.2. In artikel 12 van de schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Bij beëindiging van het dienstverband is de werkgever in deze verplicht om alle - aan de werknemer met recht toekomende vergoedingen - vakantiedagen, reiskostenvergoedingen, resterend salaris en andere toeslagen op de laatste werkdag van het dienstverband of op het eind van de lopende maand te voldoen. (…) Bij nalatigheid van betaling betaalt de werkgever aan werknemer 10.000,-- boete extra.”

4.1.3. Bij vonnis van het kantongerecht Tilburg d.d. 24 december 1997 heeft de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 116 Rv [geintimeerde] onder meer veroordeeld tot betaling aan [appellant] van:

1. de somma van f. 8.587,50 bruto maandsalaris over de maanden oktober en november 1997;

2. het aan [appellant] over de maand december en volgende maanden toekomende salaris van f. 4.293,79 bruto telkens te voldoen per de laatste datum van de maand waarop het salaris betrekking heeft;

3. de wettelijke verhoging over het onder 1 vermeld bedrag van ƒ 500.

In verband met het feit dat de gemachtigde van [geintimeerde] een verklaring heeft ingezonden als bedoeld in artikel 116 lid 5 Rv (oud), heeft [appellant] een bodemprocedure aangevangen.

“(…) op grond waarvan [appellant] thans meent een nog aanzienlijke vordering te hebben op [geintimeerde] c.q. Ma-Ri Meubel welke in ieder geval bestaat uit de volgende onderdelen:

1. vakantietoeslag van 1 juni 1997 tot 9 april 1998. Een en ander gebaseerd op het loon sedert 1 januari 1998 van Fl. 4.353,90 bruto en het brutoloon over april 1998 van een Fl. 1.601,40. (…) In totaal is aan vakantietoeslag verschuldigd Fl 3.233 bruto (…).

2. Vakantiedagen en ATV-dagen:

over het vakantiejaar 1996/1997 (…) 9 dagen (…).

Over het vakantiejaar 1997/1998 bestaat op jaarbasis recht op 24 snipperdagen en 3 ATV-dagen. Over de periode van 1 juli 1997 tot 9 maart 1998 derhalve recht op 21 dagen (…) In totaal aldus te voldoen 30 dagen a Fl. 200,94 is Fl. 6.028,20 bruto.

3. (…) een eindejaarsuitkering (…) van Fl. 127,83 bruto.

4. Achterstallig loon:

Het loon over de maanden oktober, november en december 1997 werd pas in 1998 betaald, althans netto werd betaald Fl. 2.975,--. Op grond van de loonstroken had betaald moeten worden Fl. 3.159,42 zodat over die 3 maanden dient te worden bijbetaald 3 x Fl. 184,42 = Fl. 553,26 netto (…).

5. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is een contractuele boete opgenomen (…) zodat [appellant] aanspraak maakt op deze contractuele boete van Fl. 10.000,--

(…)

Van al deze bedragen is slechts een bedrag voldaan van Fl. 1.869,72 netto.

Ik ga er vanuit dat u de bovengenoemde bedragen zonder meer zult erkennen. Mocht dat het geval zijn dan ben ik bereid genoegen te nemen met die erkenning en andere vorderingen die [appellant] nog heeft achterwege te laten. Daarmee wil overigens niet gezegd zijn in dit stadium dat [appellant] afstand zou doen van zijn vorderingen.

Indien derhalve niet wordt overgegaan tot erkenning van bovengenoemde bedragen (…) dan zal in een in het kader van een faillissementsafwikkeling op te starten procedure tevens aanspraak worden gemaakt op kledingvergoeding op grond van artikel 9 van de CAO over de periode van 1 november 1994 tot 9 april 1998 tot een bedrag van Fl. 450,--, uitbetaling van 113 overuren welke zijn geregistreerd, uitbetaling van stelselmatig gewerkte extra uren in verband met het openen en starten van het bedrijf en het afsluiten ervan en afspraken in verband met pensioentoezeggingen die zijn gedaan.”

4.1.7. Bij brief van 3 september 1998 heeft de curator de vorderingen die in voormelde brief onder 1 en 2 genoemd zijn geheel erkend, de vordering genoemd onder 3 tot een bedrag van f. 448,35 netto en een concurrente vordering groot

f. 2.170,73 betreffende een tussen partijen gesloten overeenkomst die [geintimeerde] maar zeer gedeeltelijk zou zijn nagekomen.

4.1.9. Op 22 juni 2000 (prod. 2 bij MvGr) heeft mr De Jong onder meer het volgende aan de curator geschreven:

“ De aanvulling op de eerdere ingediende vordering wil ik derhalve ook aanspraak maken op een bedrag van Fl. 5.000,- zijnde de ontbindingsvergoeding welke is uitgesproken door de Kantonrechter te Tilburg en de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde boetebeding bij niet tijdige betaling van het salaris op het einde van de arbeidsovereenkomst tot een bedrag van Fl. 10.000,--. Voorts vorderingen wegens in 1997 verrichte overuren tot een bedrag van Fl. 8.300,--“

4.1.10. In verband met de betalingsonmacht van [geintimeerde] is door het UWV blijkens haar schrijven van 8 mei 2003 (prod. 3 bij dagv. 1e aanleg) de betalingsverplichtingen van [geintimeerde] overgenomen over de laatste 13 weken van de dienstbetrekking, derhalve over de periode 8 januari 1998 tot en met 8 april 1998, te weten:

- nabetaling loon over de periode 08–01-1998 tot en met 31-03-1998 ad € 350,38

- loon over de periode 1 april 1998 tot en met 8 april 1998 ad € 520,89

- eindejaarsuitkering (0,25 %) gerelateerd aan de periode 8 januari tot en met 8 april 1998 ad € 14,95

- vakantietoeslag over de periode 1 juli 1997 tot en met 8 april 1998 ad € 1.468,54

- 21 vakantiedagen ad € 2.060,31.

4.1.11. Mr Temmen heeft namens [appellant] aan [geintimeerde] bij brief van 23 juli 2004 onder meer geschreven:

“ conform het vonnis van de kantonrechter te Tilburg dd. 24 december 1997 dient u aan cliënt te voldoen een bedrag van

€ 3.896,84 (ƒ 8.587,50) bruto, te vermeerderen met kosten, alsmede een bedrag van € 18.220,86 ter zake van door u niet betaalde vergoedingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst”

4.2.1. [appellant] vorderde in 1e aanleg veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag groot

€ 10.801,00 ter zake de navolgende posten:

- de contractuele boete ad f. 10.000 (€ 4.537,82) als vermeld in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst;

- achterstallig loon over 1997 ad € 347,40;

- kledingvergoeding over de jaren dat het dienstverband heeft geduurd ad € 209,38;

- pensioenpremie ad € 472,50;

- compensatieuren ad € 1.919,00

- openings- en sluitingsuren ten bedrage van € 2.962,57

- eindejaarsuitkering groot € 97,58

- 3 snipperdagen over de periode 1996/1997 ad € 294,33.

Alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vorderingen, en voorts buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van 15% van de hoofdsom, eveneens verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding, een en ander met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.

4.2.2. [geintimeerde] heeft als verweer tegen deze vorderingen gevoerd dat deze verjaard zijn.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis waarvan beroep [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, waarbij hij kort gezegd heeft overwogen dat alle vorderingen zijn verjaard.

4.3. [appellant] komt van dit vonnis in hoger beroep.

Het hof verstaat de grieven aldus dat het geschil in zijn geheel opnieuw aan het hof wordt voorgelegd.

4.3.1. [appellant] betoogt dat er van verjaring geen sprake is op de volgende gronden:

Zijn raadsman, mr De Jong heeft op 28 juli 1998 de vorderingen ter verificatie ingediend in het faillissement van [geintimeerde]. Volgens [appellant] zijn deze vorderingen op 3 september 1998, en op 11 september 1998 voor aanvullend ingediende vorderingen, door de curator in het faillissement (deels voorlopig) erkend, zodat hier sprake is van stuiting van de verjaring conform artikel 3:318 BW. De brief van mr De Jong van 22 juni 2000 kan eveneens gezien worden als een stuitingshandeling ten aanzien van de ter verificatie aangeboden vorderingen nu deze zich ten behoeve van [appellant] ten aanzien van alle vorderingen duidelijk het recht op betaling voorbehoudt. Dit betekent volgens hem dat een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op 23 juni 2000, zodat deze termijn zou eindigen op 22 juni 2005. Bij schrijven van 23 juli 2004 en van 17 november 2004 is door hem de verjaring opnieuw gestuit en is er wederom een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. De vorderingen tegen [geintimeerde] zijn volgens [appellant] dan ook tijdig ingesteld en niet verjaard.

4.3.2. [geintimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat de vorderingen van [appellant] op 28 juli 2003 zijn verjaard, met uitzondering van de contractuele boete van f 10.000.

[geintimeerde] stelt dat de brieven van mr De Jong van 22 juni 2000 en de brief van de curator van 26 juni 2000 aan hem niet bekend zijn. De curator stelt in zijn brief van 26 juni 2000 dat hij de brief van mr. De Jong met bijlage heeft gelezen. Deze bijlage zit niet bij de stukken. Dit is van belang omdat de vorderingen waarover mr. de Jong in zijn brief van 22 juni 2000 spreekt afwijken van de eerder ingestelde vorderingen. Vaststaat dat de vorderingen niet zijn geverifieerd en derhalve rechtens niet vaststaan. Aldus [geintimeerde].

4.3.3. Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 3:307 BW verjaart een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

Deze verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3: 316 BW).

Aangaande het beroep op verjaring van [geintimeerde] ter zake de diverse posten die deel uitmaken van de vordering van [appellant] oordeelt het hof als volgt:

De verjaringstermijn van 5 jaar van de vorderingen van [appellant] ving aan op 9 april 1998, het einde van de arbeidsovereenkomst.

De verjaring voor wat betreft de vorderingen die door de gemachtigde van [appellant] ter verificatie in het faillissement van [geintimeerde] zijn ingediend op 28 juli 1998 alsmede de aanvullende vorderingen die genoemd zijn in de brief van mr De Jong van 22 juni 2000 is gestuit door deze laatste brief. In laatstgenoemde brief wordt immers verwezen naar de eerder ingediende vorderingen, waarmee het voor de curator zonneklaar was dat [appellant] zijn aanspraak op betaling van de vorderingen genoemd in de brieven van 28 juli 1998 en 11 september 1998 handhaafde, en tevens aanspraak maakte op betaling van de additioneel in die brief van 22 juni 2000 genoemde vorderingen. Aangezien de inleidende dagvaarding in deze procedure is betekend op 15 april 2005, zijn de vorderingen ingediend op 28 juli, 11 september 1998 en 22 juni 2000, voorzover hier relevant en genoemd in de inleidende dagvaarding van 15 april 2005, niet verjaard.

Dit zijn de volgende vorderingen:

- de contractuele boete ad ƒ 10.000 (dit is in appel erkend door [geintimeerde]);

- achterstallig loon over 1997 tot een bedrag van ad ƒ 553,26 netto;

- compensatie-uren ad € 1.919,00;

- openings- en sluitingsuren ad € 2.962,57

(het hof begrijpt dat deze post en de daarvoor genoemde post compensatie-uren kennelijk tevens begrepen waren in de post overuren ad f. 8.300,- genoemd in de brief van 22 juni 2000, zie hierna, ook voor de beoordeling van de verjaring r.o. 4.6.3);

- een eindejaarsuitkering ad f. 127,83 (€ 97,58);

- 3 snipperdagen over de periode van 1996/1997 ad € 294,33.

Daarentegen zijn de vorderingen ter zake kledingvergoeding en bijbetaling pensioenpremie, waarop [appellant] aanspraak heeft gemaakt in zijn faxbrief van 1 april 1998 van zijn raadsman aan de advocaat van [geintimeerde], in het kader van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, niet tussentijds gestuit en derhalve verjaard op 1 april 2003. In de faxbrief van 28 juli 1998 wordt weliswaar gewag gemaakt van deze posten, doch slechts in voorwaardelijke zin, zodat dit niet kan worden aangemerkt als een mededeling waarbij [appellant] zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Daarna is hierop niet meer teruggekomen binnen de verjaringstermijn.

Deze vorderingen worden afgewezen.

Het hof zal thans ingaan op de stellingen van partijen ter zake de diverse door [appellant] gevorderde posten.

4.4.1. [appellant] doet deze vordering steunen op artikel 12 van zijn arbeidsovereenkomst zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 4.1.2.

[geintimeerde] brengt hiertegen in dat een vordering terzake van een dergelijke boete zeven jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer kan worden ingesteld. De vorderingen van [appellant] waarop de boete betrekking had zijn volgens hem geheel voldaan. De boete komt voor matiging in aanmerking, gelet op het feit dat [geintimeerde] als het gevolg van het faillissement geen vermogen meer heeft en een zeer bescheiden inkomen heeft.

4.6.1. Deze overuren zijn door [appellant] gespecificeerd in de faxbrief van 1 april 1998 (productie 3 bij repliek) en onder punt 4 van de brief dd. 3 april 1998 (productie 6 bij repliek) van zijn gemachtigde aan de advocaat van [geintimeerde], waarnaar het hof hier verwijst. Volgens deze correspondentie gaat het om 113 uren waarvan 37 uren met een toeslag van 50 % en 76 uren met een toeslag van 25 % hetgeen neerkomt op een bruto bedrag van f. 3916,01 exclusief vakantiebijslag.

Dit komt overeen met €. 1.777,00, zijnde € 1.919,16 inclusief vakantietoeslag.

4.6.3. Het hof is van oordeel dat de vordering ter zake overuren c.q. compensatie-uren tijdig en reeds voor het einde van de arbeidsovereenkomst ter kennis is gebracht van [geintimeerde]. In de brief van 22 juni 2000 is voldoende duidelijk aanspraak gemaakte op betaling van overuren, ook al betreft het een ander bedrag dan genoemd in voormelde brieven van april 1998, zodat het hof van oordeel is dat ook de vordering ter zake overuren is gestuit door die brief.

Het verweer van [geintimeerde] dat hem hierover niets is bekend wordt door het hof verworpen, gelet op de specificatie die namens [appellant] reeds in voormelde brieven van 1 en 3 april 1998 schriftelijk aan de advocaat van [geintimeerde] is verstrekt. Aangezien [geintimeerde] het aantal overuren c.q. compensatie-uren verder niet inhoudelijk betwist, wordt deze vordering als zijnde onvoldoende gemotiveerd betwist toegewezen.

4.7.1. [appellant] baseert deze vordering op de aanvulling van zijn arbeidsovereenkomst dd. 1 mei 1996 ( productie 4 inleidende dagvaarding in 1e aanleg)

In deze aanvulling op de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Artikel 6: van de arbeidsovereenkomst (...) komt hierbij te vervallen.

In plaats daarvan gelden met ingang van 01-05-1996 de normaal vastgestelde tijden volgens CAO van meubelindustrie en bedrijven voor: arbeidsuren -werktijden- ATV- Snipperdagen E.D. “

In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst was bepaald:

"De werktijden zijn van maandag tot en met vrijdag op basis van 40 uur (in plaats van 38.45 uur) per week tussen 8:00 's morgens en 17.30 's middags zonder recht op ADV.”

Volgens [appellant] zou vanaf 1 mei 1996 de tijd gemoeid met het openen en sluiten van het bedrijf aan hem worden uitbetaald. Per maand werd daarvoor 10 uren gerekend. Over de periode vanaf 1 mei 1996 tot 9 april 1998 betreft dit 23,25 maanden, zodat 232,5 uren aan hem dienen te worden betaald. Hij wijst ook op de brief van 14 april 1997 van [geintimeerde], waarin is vermeld dat het openen en sluiten van het bedrijf tot zijn werktaken behoort.

4.7.3. Het hof wijst deze vordering reeds af omdat deze onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat deze uren ooit vermeld zijn op de loonstroken van [appellant], noch dat [appellant] ooit eerder dan in het faillissement aanspraak heeft gemaakt op betaling ervan. [appellant] heeft ook niet eerder dan in deze procedure een berekening gemaakt van het aantal uren dat hiermee gemoeid zou zijn. De curator heeft deze vordering niet uitdrukkelijk erkend in zijn brief van 26 juni 2000 waarin hij schrijft "wel kan ik u zeggen dat naar mijn mening u de vordering van Uw cliënt op mijn curandus goed hebt berekend. Ik zie geen beletsel tegen erkenning.” Niet gesteld of gebleken is dat er een verificatievergadering in het faillissement heeft plaatsgevonden, zodat de verschul¬digdheid van die vordering niet vaststaat.

Weliswaar neemt het hof aan dat onder meer het openen en sluiten van het bedrijf behoorde tot het takenpakket van [appellant], doch [appellant] dient, gelet op de betwisting door [geintimeerde] van de door [appellant] gestelde afspraak dat deze uren aan hem extra zouden worden uitbetaald, voldoende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan blijken dat deze afspraak is gemaakt. [appellant] heeft echter in deze niet voldaan aan zijn stelplicht en geen specifiek bewijs aangeboden. Zoals gezegd, leidt dit tot afwijzing van deze vordering.

4.9.1. [appellant] verwijst naar de brieven van zijn gemachtigde van 1 en 3 april 1998 (producties 3 en 6 bij conclusie van repliek in eerste aanleg), waarin deze vorderingen zijn gespecificeerd.

Volgens [geintimeerde] zijn de niet opgenomen vakantiedagen vergoed door het UWV.

Het hof oordeelt dat ook deze vordering door [geintimeerde] onvoldoende gemotiveerd is betwist. De bewering dat de snipperdagen zouden zijn vergoed door het UWV gaat niet op, nu het UWV, zie hiervoor r.o. 4.1.9, slechts 21 van de bij het einde van de arbeidsovereenkomst volgens [appellant] bestaande tegoed van 30 ATV- en vakantiedagen heeft vergoed . De vordering terzake deze 30 dagen is op 28 juli 1998 in het faillissement ingediend.

4.10.2. De gevorderde wettelijke verhoging wordt door het hof gematigd tot nihil, nu partijen zelf een boete van f. 10.000,- zijn overeengekomen voor niet tijdige betaling bij de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. De gevorderde buitengerechte- lijke incassokosten worden toegewezen tot een bedrag groot € 833,- inclusief BTW, volgens de staffel incassokosten die door de kantonrechters wordt gehanteerd. De wettelijke rente wordt eveneens toegewezen.

[geintimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van [appellant].

- een bedrag groot € 7.196,13 bruto terzake contractuele boete, achterstallig loon over 1997, compensatie-uren, eindejaarsuitkering en 3 snipperdagen over de periode 1996-1997;

- de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 9 april 1998 tot aan de dag der voldoening;

- € 833,- terzake buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2005 tot aan de dag der voldoening;

- de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [appellant], welke kosten tot op heden worden bepaald op € 277,60 terzake verschotten en op € 500,- terzake salaris gemachtigde in eerste aanleg en in hoger beroep op € 332,87 terzake verschotten en op € 1.264,- ter zake salaris advocaat;