Uitspraken

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 23 juni 2009,

gewezen in de zaak van:

STICHTING PRISMA,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2008,

advocaat: mr. R.H. van Muijen,

[X.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. G.S. de Haas,

4.1.2. Bij indiensttreding werd [X.] ingeschaald in de functionele schaal van functiegroep 35, inpassingstabel 16, periodiek 4 conform de CAO Ziekenhuiswezen. In 1999 is de eerste CAO Gehandicaptenzorg in werking getreden, welke vanaf dat jaar van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [X.]. Met ingang van 1 januari 2000 werd de functie van groepsbegeleider, ingedeeld in functiewaarderingsgroep 40 volgens de CAO gehandicaptenzorg. [X.] werd toen ingeschaald in schaal 40.17.3. Per 1 februari 2001 werd zij als senior begeleider ingeschaald in functiewaarderingsgroep 45.20.2. Per 1 oktober 2004 werd zij als klantbegeleidster ingeschaald in functiewaarderingsgroep 50.25.2, conform de CAO promotie regeling. In de loop der jaren heeft zij steeds haar jaarlijkse periodieken ontvangen volgens de CAO.

[X.] is met de inschaling per 1 januari 2000 schriftelijk akkoord gegaan, evenals met de wijziging van haar arbeidsovereenkomst d.d. 19 februari 2001 en de wijziging d.d.

20 oktober 2004, waarbij steeds de inschaling in de bijbehorende functiewaarderingsgroep werd bevestigd.

4.1.3. In de CAO Ziekenhuiswezen 1998/1999 is in artikel

3 lid 4 van de uitvoeringsregeling salariëring bepaald dat de werknemer voor wie de functionele schaal geldt, wordt in¬geschaald op het bij 0 functiejaren vermelde bedrag uit die schaal dan wel, indien zijn al dan niet elders verkregen ervaring daartoe aanleiding geeft, op een hoger bedrag uit die schaal.

4.1.4. [X.] had vóór haar indiensttreding bij Prisma de volgende werkervaring opgedaan: van 1980 tot en met augustus 1984 heeft zij de Z-opleiding gedaan en was zij als leerling werkzaam. Daarna is zij van september 1984 tot en met 27 februari 1991 als Z-gediplomeerde en activiteiten begeleidster werkzaam geweest in Huize Assisië te [vestigingsplaats]. Daarna is zij nog één jaar als oproepkracht werkzaam geweest in Huize Vincentius te [vestigingsplaats]. Vervolgens heeft zij niet meer in de zorg gewerkt. In 1998 heeft zij bij Prisma gesolliciteerd. In haar sollicitatiebrief d.d. 23 maart 1998 schreef zij onder meer:

”Allereerst ben ik 11 jaar werkzaam geweest binnen Huize Assisië te [vestigingsplaats]. De eerst 8 jaar als Z-gediplomeerde en de laatste 3 jaren als activiteitenbegeleidster. Destijds ben ik noodgedwongen gestopt met werken i.v.m. gezinsuitbreiding (…). Wel ben ik nog oproepkracht geweest in Huize Vincentius voor ongeveer 1 jaar. In deze periode besloten mijn man en ik een eigen bedrijfje op te starten in kinderfeestjes, houten speelgoed etc. Dit omdat ik te weinig opgeroepen werd en ik bezig wilde blijven.”

4.2.1. [X.] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bij haar indiensttreding in april 1998 verkeerd is ingeschaald. Volgens [X.] had zij op grond van de CAO c.q. het inschalingbeleid van Prisma bij indiensttreding, op grond van haar ervaringsjaren ingeschaald moeten worden in Functiewaarderingsschaal 35/16/9 in plaats van 35/16/4. Laatstgenoemde schaal correspondeert met 4 ervaringsjaren en eerstgenoemde met 9 ervaringsjaren.

Zij stelt dit herhaaldelijk vergeefs bij diverse leidinggevenden te hebben aangekaart. In 2006 is een en ander in opdracht van haar toenmalige leidinggevende, de heer [Y.], uitgezocht door personeelszaken. Volgens [X.] heeft [Y.] haar vervolgens eind mei 2006 medegedeeld dat zij gelijk had, dat een herberekening zou worden gemaakt en dat nabetaling zou volgen. De afwikkeling bleef echter uit. [X.] stelt dat zij de hand heeft gelegd op een interne memo van Prisma d.d. 29 mei 2006, overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding, waarin is vermeld dat zij volgens het inschalingbeleid van Prisma had moeten worden ingeschaald in periodiek 9 van FWG 35 op grond van haar ervaringsjaren en dat de salarisadministratie haar salaris vanaf 9 april 1998 heeft herberekend, hetgeen neerkomt op een correctie van € 15.654,46 bruto. Bij deze notitie was als bijlage gevoegd een berekening van de te betalen correctie.

Na enige sommaties zijdens [X.] strekkende tot betaling en correcte toepassing van de CAO, heeft zij Prisma op

7 mei 2007 gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, waarbij zij heeft gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat [X.] met terugwerkende kracht tot 9 april 1998 correct dient te worden ingeschaald en beloond overeenkomstig de CAO Ziekenhuiswezen 1998-1999 respectievelijk de CAO Gehandicaptenzorg met inschaling in FWG 35/16/9 en dienovereenkomstige beloning met als vertrekpunt 9 april 1998;

2. Prisma te veroordelen om aan [X.] te betalen:

a. nog aan [X.] toekomend loon inclusief vakantiebijslag en verdere emolumenten tot en met 31 december 2006 ten bedrage van € 19.889,12 bruto;

b. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over a tot de dag der algehele voldoening, tot en met 31 december 2006 berekend op € 4.142,58;

c. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over a ad € 9.944,56 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 31 augustus 2006, althans met ingang van de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;

d. een bedrag ad € 3.024,98 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke kosten, subsidiair vergoeding van de buitengerechtelijke kosten begroot en vastgesteld overeenkomstig Aanbeveling II van het rapport Voorwerk II, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met in¬gang van de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;

3. Prisma te veroordelen in de proceskosten.

4.2.2. Prisma heeft verweer gevoerd, en heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

[X.] is, toen zij in dienst trad van Prisma, ingeschaald in schaal 35/16/4. Deze inschaling hoort bij een ervaring van 4 dienstjaren (0 dienstjaren correspondeert met schaal 35/16/0). Prisma heeft die inschaling destijds als volgt berekend: Opleidingsjaren worden door haar niet gelijkgesteld aan ervaringsjaren. [X.] heeft 7 relevante ervaringsjaren opgebouwd in de periode 1985 tot en met 1992. Daarop komen in mindering 3 ervaringsjaren, namelijk de helft van de periode van non-activiteit van 1992 tot en met 1998, resteren 4 ervaringsjaren. De CAO gaf, en geeft Prisma de vrijheid om op redelijke wijze en binnen redelijke grenzen eerder opgedane ervaring te wegen en te vertalen in periodieken bij indiensttreding. Zij heeft in 2002 haar inschalingbeleid in overleg met de ondernemingsraad gecodificeerd en geformaliseerd in een notitie “Inschalingsbeleid”, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord. De uitgangspunten die in deze notitie zijn vastgelegd werden in beginsel al in 1998 door Prisma gehanteerd, ook bij de inschaling van [X.].

4.2.3. De kantonrechter heeft de vordering van [X.] vrijwel volledig toegewezen zoals primair gevorderd. Hij heeft in zijn vonnis beslissende betekenis toegekend aan de door leidinggevende [Y.] voornoemd aan [X.] onvoorwaardelijk gedane mededeling c.q. toezegging dat na onderzoek was gebleken dat zij in 1998 onjuist was ingeschaald, dat zij had dienen te worden ingeschaald in FWG 35/16/9 en dat een nabetaling zou volgen. Daarbij heeft de kantonrechter meegewogen de interne notitie van 29 mei 2006 en de daarbij behorende bijlage, waaruit de conclusie kan worden getrokken volgens de kantonrechter dat uitvoerig onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vraag of de inschaling in 1998 juist was. Op grond van de mededeling/toezegging van [Y.], mocht [X.] erop vertrouwen dat zij met terugwerkende kracht zou worden ingeschaald in FWG 35/16/9, zulks temeer na kennisneming van de interne notitie met bijlage. De kantonrechter heeft het beroep van Prisma op verjaring strijdig geoordeeld met de eisen van goed werkgeverschap en dat beroep op die grond verworpen.

Aldus het vonnis.

4.3.1. De eerste grief is gericht tegen de aanname door de kantonrechter van een Prisma bindende toezegging door [Y.] aan [X.].

Volgens Prisma heeft de huidige leidinggevende van [X.], [Y.], die hoorde dat [X.] over haar salaris klaagde, aan de medewerkerservice gevraagd om een en ander uit te zoeken. Laatstgenoemde dienst heeft de salarisadministratie ingeschakeld. Dit heeft geleid tot de opstelling als door [X.] in het geding gebracht.

[Y.] heeft geen toezegging aan [X.] gedaan. [Y.] heeft, veronderstellend dat de berekening juist was, [X.] op de hoogte gebracht en gezegd dat het er naar uitzag dat er een fout was gemaakt, en dat hij een en ander aan de Raad van Bestuur zou voorleggen. [Y.] heeft niets te zeggen over arbeidsvoorwaarden. Alleen de Raad van Bestuur of directieleden/divisiemanagers hebben de bevoegdheid om salarisbrieven te ondertekenen. De directeuren zijn eindverantwoordelijke voor een juiste inschaling. Dit blijkt uit haar notitie “Inschalingsbeleid”, hiervoor genoemd onder overweging 4.2.2.

4.3.2. [X.] heeft hiertegen het volgende ingebracht.

Zij heeft deze kwestie eerder aangekaart bij haar voormalige leidinggevenden [Z.] en [A.]. Laatstgenoemde heeft dit aan de orde gesteld bij [B.], teneinde een en ander te laten onderzoeken. Deze heeft daarmee niets gedaan. Nadat [X.] hierover met [Y.] heeft gesproken in 2006, heeft deze een en ander laten onderzoeken, met als resultaat de e-mail van 29 mei 2006 en de herberekening over de jaren 1998 tot en met 2004.

[Y.] heeft haar vervolgens uitgenodigd voor een gesprek en heeft haar medegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat haar standpunt juist was, dat er inmiddels een herberekening was gemaakt, en dat een nabetaling zou volgen. Hij heeft haar het bruto bedrag van € 15.654,46 laten zien in het beeldscherm van zijn laptop. Uit dank heeft [X.] hem de volgende dag een fles wijn gegeven. [Y.] heeft zonder enig voorbehoud erkend dat er een fout was gemaakt, dat de gevolgen van die fout waren doorberekend en hij heeft onvoorwaardelijk toegezegd dat er een correcte en fiscaalvriendelijke nabetaling zou volgen. In dat gesprek zijn noch de raad van bestuur noch de directieleden c.q. de divisiemanagers genoemd.

In het daaropvolgend gesprek heeft [Y.] [X.] medegedeeld dat de nabetaling werd tegengehouden door [C.], destijds een van twee bestuurders van Prisma.

In een vierde gesprek, in november 2006 heeft [Y.] [X.] aangeboden om haar salaris met 2 extra periodieken te verhogen. Ook in dit gesprek heeft [Y.] geen voorbehoud gemaakt voor goedkeuring door een directielid of divisiemanager of raad van bestuur. [X.] wijst erop dat Prisma voor het eerst in hoger beroep zich op het standpunt stelt dat [Y.] niet bevoegd zou zijn geweest. [X.] stelt dat het beroep op onbevoegdheid van [Y.] in strijd is met goed werkgeverschap. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat Prisma de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [Y.] in het leven heeft geroepen en dat deze haar in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen. [X.] wijst in dit verband ook naar de nota uit 2002 “Werving- selectie en aanstellingsbeleid” van Prisma, die door Prisma is overgelegd als productie 5 bij dupliek in eerste aanleg (waarvan het vastgelegde inschalingbeleid als bijlage deel uitmaakt, hof).

Uit die nota blijkt dat de leidinggevende het aanstellingsgesprek voert en overeenstemming dient te krijgen over de arbeidsvoorwaarden. In die nota wordt erop gewezen dat de leidinggevende er goed aan doet om onder meer met betrekking tot de inschaling voordat het gesprek plaatsheeft contact op te nemen met Sociale Zaken, zodat hij niet voor verrassingen kan komen te staan of afspraken maakt die achteraf niet waargemaakt kunnen worden, bijvoorbeeld afspraken over inschaling.

4.3.3. Het hof is van oordeel dat in een relatie werknemer – werkgever waar het, zoals uit de door [X.] onbetwist genoemde passages uit de nota Werving, selectie en aanstellingsbeleid van Prisma blijkt, gebruikelijk is dat de leidinggevende de mededelingen doet over inschaling en, zoals onbetwist door [X.] is gesteld, over de toekenning van 2 extra periodieken, [X.] erop mocht vertrouwen dat [Y.] bevoegd was om namens Prisma aan haar mededelingen en toezeggingen te doen over het rechtzetten van een in het verleden volgens haar gedane onjuiste inschaling. Prisma is dan ook aan een dergelijke mededeling jegens [X.] gebonden.

Aangezien door Prisma in hoger beroep gemotiveerd is betwist dat [Y.] een dergelijke onvoorwaardelijke mededeling zou hebben gedaan, dient [X.], op wie in dezen de bewijslast rust, dit te bewijzen. Het hof zal [X.] tot het bijbrengen van bewijs toelaten. In zoverre slaagt grief 1.

4.4.1. Met grief 2 komt Prisma op tegen de overweging van de kantonrechter dat door de medewerkerservice/de salarisadministratie van Prisma grondig onderzoek is gedaan, voordat het mailbericht van 26 mei 2006 is geschreven. Prisma voert aan dat de medewerkerservice/de salarisadministratie op basis van de schriftelijke stukken, het curriculum van [X.], haar sollicitatiebrief en het personeelsinlichtingenformulier, de inschaling heeft gereconstrueerd. Men heeft zich niet gerealiseerd dat 5 jaren uit het arbeidsverleden van [X.] niet meetellen als ervaringsjaren, omdat zij de opleiding betroffen. Prisma heeft bij monde van een van haar directeuren aan [X.] doen weten dat het mailtje fout was.

Met grief 3 komt Prisma op tegen de overweging van de kantonrechter dat niet bewezen is of aannemelijk is dat bij het onderzoek naar de inschaling en de daaraan verbonden conclusies evidente fouten zijn gemaakt op grond waarvan Prisma in redelijkheid niet aan de mededeling van [Y.] kan worden gehouden. Afgezien van hetgeen Prisma in grief 1 heeft gesteld, voert zij aan dat de fout in de berekening voor [X.] kenbaar was. Zij verwijst hiervoor naar het inschalingbeleid, zoals dat in 2002 is vastgelegd binnen Prisma.

4.4.2. Het hof is van oordeel dat, indien [X.] slaagt in het hiervoor onder r.o. 4.3.3 genoemde aan haar op te dragen bewijs, het niet ter zake doet of bij de berekening door de salarisadministratie al dan niet terecht de opleidingsjaren zijn meegeteld.

Evenmin kan in dat geval worden aangenomen dat aan [X.] kenbaar was dat er een fout in de berekening zou zijn gemaakt, omdat haar opleidingsjaren zouden zijn meegeteld. [X.] heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat deze jaren dienden te worden meegeteld bij de bepaling van haar anciënniteit, en zag in deze berekening terecht een bevestiging van haar standpunt.

4.7.1. Voor het geval [X.] in het aan haar op te dragen bewijs niet mocht slagen, dienen in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige stellingen waarop zij haar vordering heeft gebaseerd, te worden beoordeeld.

Volgens [X.] blijkt niet uit het inschalingbeleid van Prisma dat opleidingsjaren niet gelijk gesteld dienen te worden aan ervaringsjaren. Zij beroept zich op de hoofdstukken 3 en 4 van het door Prisma als productie 3 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde inschalingbeleid, waaruit in haar visie het tegendeel blijkt.

[X.] stelt dat haar opleidingsjaren als ervaringsjaren hadden dienen te worden meegeteld bij de inschaling in april 1998. Zij heeft van augustus 1980 tot en met 27 februari 1991 normaal gewerkt in Huize Assisië. Het ervaringsjaar 1992 bij Huize Vincentius is ten onrechte niet meegerekend. Volgens [X.] had zij dan ook 12 jaar ervaring in de zorg.

[X.] erkent dat haar zes jaar werkonderbreking volgens het inschalingbeleid van Prisma drie jaar aftrek met zich meebrengt.

Volgens [X.] is er bij indiensttreding van diverse collega’s van haar nooit gesproken over opleidingsjaren, en zijn deze niet in mindering gebracht op hun aantal ervaringsjaren. Zij legt diverse verklaringen over van collega’s. Zij wijst op de hogere inschalingen door Prisma dan volgens ervaringsjaren zouden gelden van diverse met name genoemde collega’s.

4.7.2. Het hof oordeelt als volgt.

Het beroep van [X.] op de hoofdstukken 3 en 4 van het inschalingbeleid van Prisma gaat niet op. In deze hoofdstukken (productie 3 bij conclusie van antwoord) valt niet te lezen dat opleidingsjaren meetellen als ervaringsjaren in de functionele schaal. Volgens het inschalingbeleid van Prisma zoals dit uit deze hoofdstukken blijkt, wordt een leerling immers aanvankelijk ingeschaald in de minimum (jeugdschaal) conform artikel 5:3 CAO Gehandicaptenzorg dan wel, indien het geen schoolverlater betreft, in de aanloopschaal van de betreffende functie. Pas bij diplomering wordt de leerling (evt. horizontaal) overgeplaatst in de functionele schaal.

Ook het beroep van [X.] op de CAO Ziekenhuiswezen gaat niet op, aangezien die CAO, evenals de CAO Gehandicaptenzorg, Prisma de vrijheid gaf om zelf te bepalen in welke mate er rekening gehouden werd met elders opgedane ervaring.

Nagegaan dient te worden of Prisma bij de inschaling in 1998 gehandeld heeft binnen de eisen van goed werkgeverschap. [X.] stelt ten onrechte dat uitgegaan dient te worden van 12 ervaringsjaren. Van augustus 1980 tot en met februari 1991 berekent het hof een periode van 10 jaar en 7 maanden. In het jaar 1992 waarin [X.] als oproepkracht voor Huize Vincentius werkte, werd zij, zoals zij in haar sollicitatiebrief schreef (zie hiervoor r.o. 4.1.4) te weinig opgeroepen. Dat jaar kan dan ook niet als een vol ervaringsjaar worden geteld. Het hof is van oordeel dat het door Prisma gehanteerde uitgangspunt van 11 jaren ervaring, ruim genomen is. Voorts is het hof van oordeel, dat Prisma ook reeds vóór de totstandkoming van haar inschalingbeleid in alle redelijkheid de opleidingsjaren van augustus 1980 tot en met augustus 1984 tot Z-gediplomeerde in mindering mocht brengen op het totaal aantal jaren aan ervaring. Als Z-gediplomeerde, en nadien activiteitenbegeleidster (zoals vermeld in haar sollicitatiebrief) is [X.] immers slechts 6 jaar en 7 maanden bij Huize Assisië werkzaam geweest. Nu partijen het erover eens zijn dat op het aantal jaren ervaring 3 jaren in mindering strekken wegens een periode van 6 jaar dat [X.] niet werkzaam is geweest in de zorg, oordeelt het hof de inschaling in april 1998 in schaal 35/16/4 (op basis van 11 jaren in de zorg minus 4 opleidingsjaren, dus 7 ervaringsjaren min 3 jaren vanwege langere onderbreking, dus op basis van

4 ervaringsjaren) niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap en behoorde dit tot de beleidsvrijheid van Prisma als werkgeefster. Uit de voorgaande berekening vloeit voort dat de stelling van [X.] (memorie van antwoord nr. 12) dat zij ook volgens de berekening van Prisma had dienen te worden ingeschaald in periodiek 5 in plaats van 4, blijkens bovenstaande berekening niet opgaat. Bij dupliek onder 8 stelt [X.] dat zij tot en met januari 1993 als Z-gediplomeerde werkzaam zou zijn geweest. Dit betekent derhalve dat volgens [X.], zij van februari 1991 tot februari 1993, dus twee jaar, gewerkt zou hebben voor Huize Vincentius. Dit is in strijd met haar eerdere stellingen dat zij daar slechts gedurende ongeveer een jaar incidenteel als oproepkracht gewerkt heeft. Ook bij memorie van antwoord geeft [X.] (weer) aan dat zij tot februari 1992 werkzaam is geweest. Het hof passeert deze wijziging van standpunt dan ook als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd en gaat uit van de einddatum 1 februari 1992.

Prisma wijst er voorts terecht op dat de vergelijking met collega’s, waarop [X.] zich beroept, niet opgaat, aangezien deze steeds vanuit een functie bij een andere werkgever solliciteerden, en het Prisma vrij staat om bij de aanstelling van die werknemers aansluiting te zoeken bij het door hen elders verdiende salaris en zonodig een of twee periodieken extra te bieden teneinde het in dienst treden bij Prisma aantrekkelijk te maken, zoals volgens de onbetwiste stelling van Prisma het geval was bij de indiensttreding van [D.], [E.] en [F.]. Dit geldt temeer als er sprake is van schaarste in de markt. Niet betwist is, dat dit laatste het geval was bij de inschaling van de door [X.] genoemde [G.] en [H.]. Prisma heeft als werkgeefster deze beleidsvrijheid en handelt daarmee niet in strijd met goed werkgeverschap.