GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 27 mei 2010
Zaaknummer: HV 200.064.037/01
Zaaknummer eerste aanleg: 357544 FA RK 10-549
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. R.H. Ebbeng,
tegen
De directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, thans geheten de directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken van het directoraat-generaal Preventie, Jeugd en Sancties, afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van
CENTRALE AUTORITEIT,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de centrale autoriteit,
gemachtigde: mr. J.A. Krab,
mede optredend namens:
[Y.]
wonende te [woonplaats], Slowakije,
hierna te noemen: de grootmoeder,
en
[Z.],
wonende te [woonplaats], Slowakije,
thans gedetineerd in het Huis van Bewaring te [vestigingsplaats], Slowakije,
hierna te noemen: de vader.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, nevenzittingsplaats ‘s-Gravenhage van 15 april 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 april 2010, heeft de moeder verzocht:
- de centrale autoriteit, de centrale autoriteit namens de vader en de centrale autoriteit namens de grootmoeder niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek;
- voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de centrale autoriteit tot onmiddellijke terugkeer naar Slowakije van de minderjarige [minderjarige zoon] af te wijzen.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 mei 2010, heeft de centrale autoriteit verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 mei 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door haar partner, de heer [A.], die tevens optrad als tolk, alsmede door haar advocaat mr. Ebbeng;
- mr. Krab, namens de centrale autoriteit.
2.3.1. Het hof heeft geen gebruik gemaakt van de door de moeder geboden mogelijkheid om [minderjarige zoon], die ten tijde van de mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw aanwezig was, te horen, nu het hof zich op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht acht(te) om een verantwoorde beslissing te nemen. Het hof heeft partijen dit, na een korte schorsing van de mondelinge behandeling medegedeeld.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 6 mei 2010.
3. De beoordeling
3.1. Tussen partijen staat het volgende vast.
3.1.1. De moeder en de vader (hierna tezamen: de ouders) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit deze relatie is, voor zover hier relevant, geboren:
[A.] (hierna: [minderjarige zoon]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], Slowakije.
De ouders hebben naar Slowaaks recht het gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige zoon].
3.1.2. De ouders, de grootmoeder en [minderjarige zoon] hebben de Slowaakse nationaliteit.
3.1.3. Bij vonnis van de districtsrechtbank te Nové Zámky van 16 mei 2005 is [minderjarige zoon] in de persoonlijke zorg van de vader toevertrouwd vanaf 27 november 2004.
3.1.4. De vader is sinds 2 februari 2008 gedetineerd in het Huis van Bewaring te [vestigingsplaats], Slowakije.
3.1.5. Bij vonnis van 13 mei 2008 van de districtsrechtbank te Nové Zámky is [minderjarige zoon] in de vervangende persoonlijke zorg van de grootmoeder toevertrouwd, met ingang van 2 februari 2008.
3.1.6. Van de zijde van de moeder is bij de districtsrechtbank te Nové Zámky een procedure aanhangig tot toewijzing aan de moeder van de persoonlijke zorg over [minderjarige zoon]. De behandeling van deze zaak is verschillende malen aangehouden, thans in afwachting van de beslissing in onderhavige zaak.
3.1.7. De moeder is in december 2008 naar Nederland gekomen.
3.1.8. [minderjarige zoon] verbleef tot eind april/begin mei 2009 bij de grootmoeder in Slowakije, waarna de grootmoeder [minderjarige zoon] naar een broer van de moeder in [woonplaats], Slowakije heeft gebracht.
3.1.9. De moeder heeft [minderjarige zoon] eind april/begin mei 2009 opgehaald bij haar broer. Zij heeft [minderjarige zoon] vervolgens meegenomen naar Nederland. [minderjarige zoon] verblijft sindsdien bij de moeder en haar partner in [woonplaats].
3.1.10. Van de zijde van de grootmoeder is op 4 augustus 2009 bij de centrale autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van [minderjarige zoon] naar Slowakije.
3.1.11. Aangezien een mediationtraject vanwege onmacht aan de zijde van de grootmoeder om naar Nederland te komen, (in de visie van de centrale autoriteit) niet tot de mogelijkheden behoorde, heeft de centrale autoriteit, mede namens de grootmoeder, op 15 januari 2010 een verzoekschrift bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch ingediend en daarin verzocht met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige zoon] naar Slowakije te bevelen, althans de terugkeer van [minderjarige zoon] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen dan wel te bevelen dat - indien de moeder weigert om [minderjarige zoon] binnen de bepaalde termijn terug te brengen naar Slowakije - de moeder [minderjarige zoon] met een geldig reisdocument aan de grootmoeder dient af te geven, zodat zij [minderjarige zoon] mee terug kan nemen naar Slowakije.
3.1.12. De rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft zich bevoegd geacht van voornoemd verzoek kennis te nemen en bij beschikking van 20 januari 2010, zo blijkt uit de beschikking waarvan beroep, bepaald dat de behandeling van dit verzoek op grond van artikel 8 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het Aanwijzingsbesluit ’s-Gravenhage als nevenzittingsplaats internationale kinderontvoeringen, plaatsvindt in de nevenzittingsplaats ‘s-Gravenhage.
3.1.13. De centrale autoriteit heeft kort voor de terechtzitting in eerste aanleg op 18 februari 2010, per faxbericht aan de moeder en de rechtbank laten weten dat hij ook namens de vader een verzoek tot terugkeer van [minderjarige zoon] naar Slowakije doet. Ter terechtzitting heeft de centrale autoriteit mede de vader vertegenwoordigd. Na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft de centrale autoriteit de door de vader op 31 januari 2010 getekende volmacht, overgelegd.
3.1.14. De rechtbank ‘s-Hertogenbosch, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage, heeft bij de bestreden beschikking de terugkeer gelast van [minderjarige zoon] naar Slowakije op 28 mei 2010, althans de afgifte van [minderjarige zoon] (met een geldig reisdocument) aan de grootmoeder op 28 mei 2010.
3.2. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.3. De moeder voert zeven grieven aan, waartegen de centrale autoriteit, mede namens de grootmoeder en de vader, verweer voert.
3.4. Het hof overweegt het volgende.
Ontvankelijkheid centrale autoriteit
3.5. In grief 1, waarmee grief 2, ondanks het opschrift, na lezing samen blijkt te hangen, en die hier dan ook samen met grief 1 behandeld wordt, stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte de ontvankelijkheid van de centrale autoriteit in het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige zoon] naar Slowakije niet heeft beoordeeld. Volgens de moeder had de rechtbank de centrale autoriteit in zijn verzoek tot teruggeleiding niet-ontvankelijk moeten verklaren, omdat de centrale autoriteit niet voldaan heeft aan de ex artikel 7 lid 2, aanhef en sub c van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (HKOV) op hem rustende inspanningsverplichting. De centrale autoriteit heeft immers verzuimd de vader te overtuigen van het nut van mediation. De moeder heeft de overtuiging dat de vader de bereidheid heeft een minnelijke regeling te treffen.
3.6. De centrale autoriteit voert verweer, stellende dat hij aan de inspanningsverplichting ex artikel 7 HKOV heeft voldaan. De centrale autoriteit heeft zowel de moeder als de grootmoeder op de mogelijkheid van mediation en in het bijzonder cross border mediation bij de rechtbank ’s-Gravenhage gewezen. De moeder heeft hier positief op gereageerd. De grootmoeder is niet bereid gebleken aan mediation deel te nemen, nu ze, vanwege haar financiële situatie, de taalbarrière en haar hoge leeftijd, niet in staat is om naar Nederland te komen. Dit dient voor rekening van de grootmoeder te blijven. Aangezien de vader wegens zijn detentie niet naar Nederland kan komen, heeft de centrale autoriteit de vader geen mediationaanbod gedaan. De centrale autoriteit voorziet niet in mediation in het buitenland, die hij de grootmoeder en de vader zou kunnen bieden, en meent dat dit de centrale autoriteit niet aangerekend mag worden. De centrale autoriteit betwist de stelling van de moeder dat de vader bereid zou zijn tot een vergelijk met de moeder te komen, nu hem daarvan niets bekend is.
3.7. Het hof stelt voorop dat schending van artikel 7 lid 2, aanhef en sub c van het Verdrag niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van de centrale autoriteit. Daarenboven heeft de centrale autoriteit naar het oordeel van het hof ten aanzien van alle betrokken partijen aan zijn inspanningsverplichting ex artikel 7 HKOV voldaan. De centrale autoriteit heeft de moeder immers gewezen op de mogelijkheid door middel van (cross border) mediation tot overeenstemming met de grootmoeder te komen. De centrale autoriteit heeft de brief van de advocaat van de moeder waarin de moeder zich bereid verklaart middels mediation tot een oplossing te komen, doorgestuurd aan de Slowaakse centrale autoriteit, met het verzoek die brief aan de grootmoeder door te geleiden. Voorts heeft de centrale autoriteit de Slowaakse centrale autoriteit tweemaal schriftelijk verzocht de mogelijkheid van deelname door de grootmoeder aan cross border mediation onder de aandacht van de grootmoeder te brengen en te bezien of de grootmoeder hieraan deel wil nemen. Aan de moeder dient te worden toegegeven dat de centrale autoriteit de vader niet het voorstel van mediation heeft gedaan, maar dit is te verklaren vanuit het gegeven dat mediation met de vader uitgesloten is, nu hij wegens zijn detentie in [vestigingsplaats], Slowakije, niet naar Nederland kan komen en de centrale autoriteit niet in mediation in het buitenland voorziet. Het hof is van oordeel dat de inspanningsverplichting van de centrale autoriteit in het kader van artikel 7 HKOV niet zó ver reikt dat van de centrale autoriteit gevergd kan worden mediation in Slowakije te faciliteren.
Grief 1, en daarmee grief 2, falen derhalve.
Inhoudelijke beoordeling
3.8. Thans ligt de vraag voor of de overbrenging van [minderjarige zoon] door de moeder vanuit Slowakije naar Nederland, jegens de grootmoeder zowel als jegens de vader als ongeoorloofd moet worden beschouwd in de zin van artikel 3 HKOV.
3.9. Op grond van artikel 3 HKOV is er sprake van ongeoorloofde overbrenging (of ongeoorloofde achterhouding) wanneer de overbrenging (of het niet doen terugkeren) geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk vóór zijn overbrenging (of vasthouding) zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen (of het niet doen terugkeren), dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
3.10. Tussen partijen is niet in geschil dat [minderjarige zoon] onmiddellijk vóór zijn overbrenging naar Nederland zijn gewone verblijfplaats had in Slowakije.
Voorts staat tussen partijen vast dat de ouders naar Slowaaks recht gezamenlijk gezag over [minderjarige zoon] hebben en dat [minderjarige zoon] bij vonnis van 13 mei 2008 van het districtsgerecht te Nové Zámky in de vervangende persoonlijke zorg van de grootmoeder is toevertrouwd.
Ten aanzien van de grootmoeder
3.11. Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat beantwoording van de vraag of de overbrenging van [minderjarige zoon] in strijd met enig gezagsrecht van de grootmoeder is geschied, in het midden kan blijven, nu ten aanzien van de vader sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland als bedoeld in artikel 3 HKOV.
Naar de mening van de moeder had voormelde vraag beantwoord moeten worden en wel aldus dat niet is aangetoond dat de overbrenging is geschied in strijd met het gezagsrecht van de grootmoeder.
3.12. De toevertrouwing van [minderjarige zoon] in de vervangende persoonlijke zorg van de grootmoeder brengt volgens de moeder niet met zich mee dat de grootmoeder (ook) beslist over een eventuele verhuizing van [minderjarige zoon]. De grootmoeder heeft zich tegenover de districtsrechtbank verplicht tot het uitvoeren van de persoonlijke zorg voor [minderjarige zoon] en tot het beheer van zijn eigendom. Het voorgaande impliceert volgens de moeder dat de grootmoeder de beslissingen neemt aangaande het dagelijks leven van [minderjarige zoon]. Alle belangrijke beslissingen, zoals die terzake verhuizing en school, dienen door de gezagdragende ouders te worden genomen. Wanneer de ouders het er over eens zijn dat de verblijfplaats van [minderjarige zoon] in Nederland dient te zijn, dan heeft de grootmoeder zich daarbij neer te leggen, ook al is zij het er niet mee eens dat [minderjarige zoon] in Nederland gaat wonen. Zo de grootmoeder al alléén gerechtigd is om over de verblijfplaats van [minderjarige zoon] te beslissen, dan heeft te gelden dat de grootmoeder ermee heeft ingestemd dat de moeder [minderjarige zoon] bij de broer van de moeder in [woonplaats], Slowakije op zou halen. De grootmoeder heeft [minderjarige zoon] naar de broer van de moeder gebracht, omdat de grootmoeder niet meer voor [minderjarige zoon] kon zorgen, aldus de moeder. De grootmoeder wilde dat de moeder de zorg voor [minderjarige zoon] weer op zich zou nemen. De moeder verwijst onder meer naar een verklaring van (onder andere) haar broer die een en ander bevestigt (bijlage bij productie 2 bij het beroepschrift).
3.13. De centrale autoriteit stelt dat de overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van de grootmoeder. De grootmoeder is door de overbrenging immers niet langer in staat [minderjarige zoon] te verzorgen. Het voorgaande impliceert dat de grootmoeder toestemming voor de overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland had moeten geven, welke toestemming de grootmoeder niet heeft gegeven. [minderjarige zoon] bevond zich slechts voor vakantie bij de broer van de moeder en is daar, zonder dat de grootmoeder hiervan wist en zonder dat dit de bedoeling van de grootmoeder was, door de moeder opgehaald en mee naar Nederland genomen. Uit de artikel 15-verklaring van het districtsgerecht te Nové Zámky van 23 februari 2010, volgt naar de mening van de centrale autoriteit dat het verzorgingsrecht van de grootmoeder het recht tot teruggeleiding van [minderjarige zoon] omvat en derhalve het recht om zijn verblijfplaats te bepalen. Volgens de centrale autoriteit dient van de juistheid van de artikel 15-verklaring te worden uitgegaan, nu de moeder van de mogelijkheid daartegen bij het plaatselijke districtsgerecht appel in te stellen, geen gebruik heeft gemaakt.
3.14. Het hof overweegt het volgende.
3.14.1. Om van gezagsrecht in de zin van het Verdrag te kunnen spreken, dient het recht om over de verblijfplaats van het kind te beslissen, ingevolge artikel 5, aanhef en onder a HKOV onderdeel uit te maken van het gezagsrecht van de betrokken persoon. De districtsrechtbank te Nové Zámky heeft bij vonnis van 13 mei 2008 op verzoek van de grootmoeder en met instemming van de ouders, de grootmoeder de vervangende persoonlijke zorg over [minderjarige zoon] toegekend vanaf de detentie van de vader op 2 februari 2008. Zulks, onder wijziging van het vonnis van de districtsrechtbank van 16 mei 2005 waarbij [minderjarige zoon] in de persoonlijke zorg van de vader werd toevertrouwd vanaf de geboorte van [minderjarige zoon]. Op pagina 3 van het vonnis van 13 mei 2008 overweegt de districtsrechtbank dat zij conform paragraaf 45 lid 1, 3 van de Slowaakse familiewet het minderjarige kind in de vervangende zorg kan toevertrouwen, indien het belang van het kind dit vereist. De rechtbank overweegt vervolgens dat zij in het besluit tot toevertrouwing van het kind in de vervangende persoonlijke zorg zal bepalen aan wie het kind wordt toevertrouwd en wat de omvang is van de rechten en verplichtingen ten aanzien van het kind van degene die de zorg heeft toebedeeld gekregen. De districtsrechtbank heeft in haar vonnis van 13 mei 2008 bepaald dat [minderjarige zoon] in de vervangende persoonlijke zorg van de grootmoeder wordt toevertrouwd. De rechtbank heeft zich echter niet uitgelaten over de exacte inhoud van die zorgplicht. In het vonnis wordt noch in het besluit op bladzijde 1, noch elders bepaald dat de grootmoeder het recht heeft om te beslissen over de verblijfplaats van [minderjarige zoon]. Uit voormeld besluit blijkt slechts dat de grootmoeder verplicht is tot het uitvoeren van de persoonlijke zorg voor [minderjarige zoon] en tot het beheer van zijn eigendom. Uit het vonnis blijkt derhalve niet dat de grootmoeder het recht heeft te beslissen over de verblijfplaats van [minderjarige zoon].
3.14.2. Het hof stelt voorop dat, zoals blijkt uit het vonnis van 13 mei 2008, de rechtbank in het besluit de omvang van de rechten van de persoon aan wie de minderjarige wordt toevertrouwd bepaalt. De uitspraak van 23 februari 2010 kan daar niets aan afdoen. Bovendien is de aangezochte rechter niet zonder meer aan de vaststelling van een ingevolge artikel 15 HKOV uitgesproken beslissing of afgegeven verklaring gebonden. De beslissing (en de verklaring) waar artikel 15 op doelt, zijn te beschouwen als een hulpmiddel voor de aangezochte rechter betreffende de betekenis van het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. De aangezochte rechter zal zelfstandig moeten beslissen of is voldaan aan de voorwaarden om het verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen (HR 18 maart 2005, NJ 2005, 563). Nog afgezien hiervan blijkt naar het oordeel van het hof uit de verklaring ex artikel 15 HKOV niet dat de persoonlijke zorg voor [minderjarige zoon], tot de uitvoering waarvan de grootmoeder zich tegenover het districtsgerecht heeft verplicht, het recht omvat om over de verblijfplaats van [minderjarige zoon] te beslissen, zoals de centrale autoriteit stelt. Het districtsgerecht gaat in de verklaring niet in op haar vonnis van 13 mei 2008, anders dan door te concluderen dat de overbrenging van [minderjarige zoon] vanuit de Slowaakse Republiek naar Nederland onrechtmatig is. Het hof acht de conclusie van de centrale autoriteit dat de grootmoeder het recht heeft [minderjarige zoon] naar zijn gewone verblijfplaats terug te geleiden, daarom onvoldoende gefundeerd. Het hof overweegt daartoe dat het recht van de grootmoeder om al dan niet toe te stemmen in de wijziging van de verblijfplaats van [minderjarige zoon], welk recht de grootmoeder blijkens de artikel 15-verklaring evident heeft, iets geheel anders is dan het recht te beslissen over de verblijfplaats van [minderjarige zoon]. Het hof passeert dan ook de stelling van de centrale autoriteit en concludeert dat niet is gebleken dat de grootmoeder gezagsrecht heeft als bedoeld in artikel 3 lid 1, aanhef en sub a HKOV.
Ten aanzien van de vader
3.15. Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de vader sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland in de zin van artikel 3 HKOV.
3.16. Naar de mening van de moeder heeft de rechtbank onjuiste criteria toegepast bij de invulling van het begrip “(uitoefening van het) gezag”. De moeder verwijst naar de inhoud van de verklaring ex artikel 15 HKOV. Het districtsgerecht heeft daarin overwogen dat beide ouders bij het uitoefenen van hun ouderlijke rechten en plichten principieel gelijk- gerechtigd zijn. Ieder van de ouders kan zijn kind afzonderlijk vertegenwoordigen in gangbare zaken en binnen de gangbare zaken afzonderlijk het bezit van het kind beheren en ook beslissingen nemen met betrekking tot de opvoedingszaken. Hieruit blijkt naar de mening van de moeder niet dat zij niet kon en mocht besluiten [minderjarige zoon] over te brengen naar Nederland. Voorts heeft de rechtbank naar de mening van de moeder in eerste aanleg onterecht geoordeeld dat voldoende is gebleken van een daadwerkelijke gezagsuitoefening door de vader. Volgens de moeder oefende de vader ten tijde van de overbrenging niet daadwerkelijk zijn gezag uit. De vader heeft nooit deel gehad aan de dagelijkse verzorging en opvoeding van [minderjarige zoon]. De vader was de meeste tijd van de relatie van de ouders gedetineerd. Gedurende de detenties van de vader was er geen contact met hem. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (LJN: AY7937), stelt de moeder dat de vader evenmin er blijk van heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van zijn gezags- recht de belangen van [minderjarige zoon] aan te trekken. De vader heeft nimmer een wezenlijke bijdrage geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van [minderjarige zoon] en heeft zich ook anderszins de belangen van [minderjarige zoon] niet aangetrokken, aldus de moeder. Met de toevertrouwing van [minderjarige zoon] in de persoonlijke zorg van de vader vanaf de geboorte van [minderjarige zoon] tot aan de detentie van de vader op 2 februari 2008, beoogde de vader louter financieel gewin. De moeder werd bij het vonnis van de districtsrechtbank te Nové Zámky van 16 mei 2005 tot toevertrouwing van [minderjarige zoon] in de persoonlijke zorg van de vader, immers verbonden in de kosten van levensonderhoud van [minderjarige zoon] bij te dragen.
3.17. De centrale autoriteit heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de vader sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland in de zin van artikel 3 HKOV, terecht is gegeven. De centrale autoriteit stelt dat de overbrenging van [minderjarige zoon] in strijd met het gezagsrecht van de vader is geschied. De centrale autoriteit verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de verklaring ex artikel 15 HKOV. Het districtsgerecht te Nové Zámky overweegt in deze verklaring dat het in andere dan gangbare zaken noodzakelijk is dat de ouders tot overeenstemming komen. De centrale autoriteit beschouwt de overbrenging van een kind als een niet-gangbare zaak, zodat de ouders het daarover eens moeten zijn. De centrale autoriteit ziet zich in zijn mening gesterkt doordat het districtsgerecht voorts met zoveel woorden overweegt dat voor emigratie van het minderjarige kind naar het buitenland overeenstemming tussen de ouders is vereist (bij gebreke waarvan de rechtbank op verzoek van één der ouders een beslissing terzake zal geven). Gezien het vorenstaande had de vader toestemming moeten geven voor de overbrenging van [minderjarige zoon] door de moeder naar Nederland, hetgeen de vader niet heeft gedaan. Aangezien de moeder geen hoger beroep tegen de artikel 15-verklaring heeft ingesteld, hetgeen op haar weg had gelegen, nu zij deze blijkens haar beroepschrift onduidelijk acht, dient te worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring, aldus de centrale autoriteit.
Ten aanzien van het criterium van de daadwerkelijke gezagsuitoefening door de vader (artikel 3 lid 1, aanhef en sub b HKOV) stelt de centrale autoriteit dat hieraan is voldaan. De vader heeft tot aan zijn detentie op 2 februari 2008 voor [minderjarige zoon] gezorgd. Ook na de detentie van de vader, toen [minderjarige zoon] bij de grootmoeder verbleef, heeft de vader zich de belangen van [minderjarige zoon] aangetrokken en zich met de ontwikkeling van [minderjarige zoon] beziggehouden. Daartoe heeft de vader veelvuldig contact met de grootmoeder gehad.
3.18. Het hof overweegt als volgt.
3.18.1. Tussen partijen is niet in geschil dat naar Slowaaks recht ([minderjarige zoon] verbleef onmiddellijk voorafgaand aan de overbrenging, in Slowakije, hetgeen tussen partijen evenmin ter discussie staat), het ouderlijk gezag bij beide ouders berust.
Het Verdrag (Toelichtend Rapport, pagina 447-448) beschouwt de overbrenging van een kind door één van de ouders, die samen met de andere ouder het gezagsrecht deelt, ongeoorloofd wanneer de andere ouder geen toestemming voor de overbrenging heeft gegeven. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij voorafgaand aan de detentie van de vader op 2 februari 2008, tweemaal overleg met de vader heeft gehad over een overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland en dat de vader daarop beide keren afwijzend heeft gereageerd. Na de detentie van de vader is er geen contact met de vader meer geweest. Nu de moeder [minderjarige zoon] naar Nederland heeft overgebracht zonder instemming van de medegezaghebbende vader, is die overbrenging derhalve in strijd met het gezagsrecht van de vader geschied in de zin van artikel 3 lid 1, aanhef en sub a HKOV.
3.18.2. Vervolgens dient ex artikel 3 lid 1, aanhef en sub b HKOV de vraag beantwoord te worden of de vader zijn gezag ten tijde van de overbrenging van [minderjarige zoon] daadwerkelijk uitoefende, bij gebreke waarvan er geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland.
3.18.3. Het HKOV zelf geeft niet aan wat onder “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht moet worden verstaan. Uit het Rapport explicatif de Mlle Elisa Pérez-Vera komt naar voren dat de voorwaarde van artikel 3 lid 1, aanhef en onder b HKOV wordt gesteld, omdat het doel van het HKOV niet zozeer de bescherming van aan personen of instellingen toegekende gezagsrechten is, maar veeleer de bescherming van het recht van de minderjarige bij handhaving van de bestaande leefsituatie en “not to have the emotional, social etc. aspects of their lives altered, unless legal arguments exist which would guarantee their stability in a new situation.” (pagina 448, nr. 72). Uit Hoge Raad 20 oktober 2006 (LJN: AY7937) volgt dat van “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 lid 1, aanhef en onder b HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof echter niet gebleken dat de vader een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van [minderjarige zoon] of anderszins zich de belangen van [minderjarige zoon] heeft aangetrokken. Ook vóór zijn meest recente detentie vanaf februari 2008 heeft de vader zich afzijdig gehouden van de opvoeding en verzorging van [minderjarige zoon] en deze feitelijk overgelaten aan de grootmoeder en de moeder. De veelvuldige afwezigheid wegens detentie en psychiatrische opname van de vader heeft hem de daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht belet. Het hof passeert in dit kader de stelling van de centrale autoriteit dat de vader zijn gezagsrecht tijdens zijn detenties daadwerkelijk heeft uitgeoefend en de vader zich de belangen van [minderjarige zoon] tijdens zijn detenties aantrok door contact met de grootmoeder te onderhouden. De centrale autoriteit heeft deze stelling, welke door de moeder gemotiveerd is betwist, ter zitting immers desgevraagd niet weten te verduidelijken. Daarbij komt dat de moeder ter zitting onbetwist heeft gesteld dat zij, de vader en [minderjarige zoon] nooit tezamen in gezinsverband hebben samengeleefd. De grootmoeder was steeds in het gezin van de ouders, althans in hun buurt, aanwezig. Dit maakt dat het naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is gemaakt dat de vader kindgerichte activiteiten dan wel overige (fysieke) inspanningen met het oog op de belangen van [minderjarige zoon] heeft verricht. Dat de vader bij het vonnis van de districtsrechtbank te Nové Zámky van 13 mei 2008, evenals de moeder, is verplicht een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige zoon], van welke verplichting niet is gebleken dat de vader daaraan niet heeft voldaan, maakt het vorenstaande niet anders.
Al het vorenstaande tezamen voert het hof tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat de vader zijn gezag ten tijde van de overbrenging daadwerkelijk uitoefende, zodat (hoewel aan artikel 3 lid 1, aanhef en sub a HKOV is voldaan) niet kan worden geconcludeerd dat er ten aanzien van de vader sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige zoon]. Grief 4 slaagt derhalve.
3.19. Nu gelet op het vorenstaande niet aangenomen kan worden dat de overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van de grootmoeder en die overbrenging weliswaar is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader, maar niet aangenomen kan worden dat de vader dat recht ten tijde van de overbrenging daadwerkelijk uitoefende, is de overbrenging van [minderjarige zoon] naar Nederland niet ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV.
Het hof komt aldus niet toe aan een beoordeling van de weigeringsgronden ex artikel 13 lid 1, aanhef en sub a en b HKOV. De grieven 3, voorzover betrekking hebbend op artikel 13 lid 1, aanhef en sub a HKOV, 5 en 6 kunnen derhalve buiten behandeling blijven.
De bepalingen van Brussel II-bis nopen niet tot een ander oordeel.
3.20. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van de centrale autoriteit tot teruggeleiding van [minderjarige zoon] alsnog afwijzen.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, nevenzittingsplaats ‘s-Gravenhage van 15 april 2010 waarbij de rechtbank de terugkeer heeft gelast van [A.], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], Slowakije, naar Slowakije op 28 mei 2010, althans de afgifte van [minderjarige zoon] (met een geldig reisdocument) aan de grootmoeder op 28 mei 2010;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van de centrale autoriteit de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige zoon] naar Slowakije te bevelen, althans de terugkeer van [minderjarige zoon] vóór een in goede justitie te bepalen datum te bevelen dan wel te bevelen dat - indien de moeder weigert om [minderjarige zoon] binnen de bepaalde termijn terug te brengen naar Slowakije - de moeder [minderjarige zoon] met een geldig reisdocument aan de grootmoeder dient af te geven, zodat zij [minderjarige zoon] mee terug kan nemen naar Slowakije.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Brants, Milar en Renckens en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2010.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
