GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.015.388
arrest van de achtste kamer van 25 mei 2010
in de zaak van
[APPELLANTE],
wonende te [plaats],
appellante,
advocaat: mr. J.A.M.G. Vogels,
tegen:
IMMUNETICS B.V.,
gevestigd te Susteren, gemeente Echt-Susteren,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M. Wolfs,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, gewezen vonnissen van 17 juli 2007 en 10 juni 2008 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - Immunetics - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 185366/CV EXPL 07-373)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 maart 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van één productie zes grieven aangevoerd, haar eis verminderd (namelijk beperkt tot de periode tot en met 24 augustus 2006) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Immunetics de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellante], geboren op [geboortedatum] 1967, is op 1 mei 2004 in dienst getreden van Immogenics Benelux B.V., verder Immogenics B.V. Haar functie was sales en marketingmanager (prod. 1 inl. dagv.). Eind mei 2004 is zij opgenomen in het ziekenhuis in verband met hartklachten. Daarna heeft zij in de zomer 2004 nog een korte tijd gewerkt, waarna zij met ingang van 27 augustus 2004 arbeidsongeschikt is verklaard.
b. Voordat [appellante] in dienst trad van Immogenics B.V. was [appellante] sedert 1 oktober 2001 in dienst van Optipharma B.V. Optipharma B.V. en Immogenics B.V. zijn vennootschappen die onderdeel vormen van één concern.
c. De bedrijfsomschrijving van Immogenics B.V. in het handelsregister houdt in: "Laboratoriumonderzoek, zowel op humaan, veterinair, pharmocologisch, toxicologisch gebied als op het gebied van hygiëne en milieu, verkoop en ontwikkeling van voedingssupplementen". (prod. 3 inl. dagv.)
d. Bestuurder en enig aandeelhouder van Immogenics B.V. is Health Conceptions B.V. De bedrijfsomschrijving van Health Conceptions B.V. in het handelsregister is dezelfde als Immogenics B.V.
Health Conceptions B.V. (franchisee) had op 1 mei 2004 een franchiseovereenkomst gesloten met Immogenics Limited, gevestigd te Epsom, Surrey (United Kingdom), franchisor (prod. 1 cva). Health Conceptions B.V. had voorts Immogenics B.V. aangesteld als subfranchise. Deze overeenkomst is met ingang van 31 mei 2005 door Immogenics Limited beëindigd (prod. 2 cva). Daarop volgend heeft Immogenics B.V. haar statutaire naam in augustus 2005 gewijzigd in ARC Global Consulting B.V., verder ARC, welke naam zij in een eerdere periode, vóór 8 november 2004, ook voerde.
e. Health Conceptions B.V. heeft bij overeenkomst, ondertekend op 18 juni 2005, haar activa verkocht aan Immunetics B.V. i.o. (= in oprichting), welke activa nader zijn omschreven in de bijlagen bij de schriftelijke koopovereenkomst ('assets', 'stocks' en 'intellectual property': prod. 8 inl. dagv.). Immunetics B.V. i.o. heeft blijkens artikel 6 van die overeenkomst tevens ermee ingestemd 'to employ the staff as detailed in schedule 4'. [appellante] staat hier niet genoemd. De overeenkomst is in werking getreden op 1 juni 2005.
f. Op 22 juli 2005 is Immunetics opgericht (prod. 8, eerste stuk, inl. dagv.). De bedrijfsomschrijving van Immunetics in het handelsregister houdt in:
"Doen en laten doen van laboratoriumonderzoek, analyseren en interpreteren van laboratoriumparameters, zowel op humaan, veterinair, farmacologisch, toxicologisch gebied als op het gebied van hygiëne en milieu, het geven van adviezen m.b.t. vervolgonderzoek, diagnostische en therapeutische mogelijkheden, individuele coaching en kennisoverdracht op dit gebied."
g. Op 27 juli 2005 is Health Conceptions B.V. failliet verklaard (prod. 4 inl. dagv.). Op 21 september 2005 is ARC failliet verklaard.
4.2. [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd:
a. een verklaring voor recht dat zij per 1 juni 2005 op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege in dienst is getreden bij Immunetics,
b. betaling van (achterstallig) brutoloon over de periode van mei 2005 tot en met 24 augustus 2006 alsmede betaling van de overige nog verschuldigde loonbestanddelen en onkostenvergoeding, met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente,
c. betaling van de verschuldigde pensioenpremie, zulks op straffe van een dwangsom.
4.2.1. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de onderneming van Immogenics B.V., bij wie zij in dienst was, per 1 juni 2005 is overgegaan naar Immunetics, dat zij op grond daarvan van rechtswege in dienst is getreden van Immunetics en dat zij daarom recht heeft op betaling door Immunetics van haar (achterstallig) brutoloon en overige loonbestanddelen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede pensioenpremie, een en ander zoals hierboven vermeld.
4.3. Immunetics heeft tegen deze stellingen verweer gevoerd.
Zij stelt dat in Immogenics B.V. twee soorten bedrijfsactiviteiten werden verricht, te weten laboratoriumonderzoek en verkoop en ontwikkeling van voedingssupplementen. Nadat de franchiseovereenkomst tussen Immogenics Limited en Health Conceptions B.V. in 2005 was beëindigd, was Immogenics B.V. haar licentie kwijt voor de verkoop van zogenaamde NOVO-producten (zie prod. 14 en 15 inl. dagv.). Sindsdien vonden geen verkoopactiviteiten meer plaats door Immogenics B.V., zodat Immunetics op 1 juni 2005 niet enige verkoopactiviteit van Immogenics B.V. heeft kunnen overnemen en heeft overgenomen.
In Immunetics worden louter nog laboratoriumonderzoek en laboratorium gerelateerde activiteiten verricht. Het is Immunetics op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst tussen haar en Health Conceptions B.V. d.d. 18 juni 2005 (prod. 8 inl. dagv.) zelfs verboden (direct of indirect) voedingssupplementen te verkopen.
Weliswaar is juist dat Immunetics gebruik maakt van websites en e-mailadressen van Immogenics B.V. (prod. (zie prod. 17 inl. dagv.) en dat Immunetics zich inmiddels eveneens bezig houdt met het NOVO-programma, maar dit laatste berust op een licentie die Immunetics eerst heeft verkregen (ruim) na de faillietverklaring van Immogenics B.V. (ARC).
4.3.1. [appellante] was werkzaam in een "salesfunctie" bij Optipharma en vervolgens bij Immogenics B.V. en de activiteiten die zij in die functie uitoefende zijn door Immunetics niet overgenomen. De werknemers van Immogenics B.V. die Immunetics heeft overgenomen, waren allen werkzaam in of in verband met de laboratoriumactiviteiten. Niet overgenomen zijn degenen die werkzaam waren in de afdeling sales- en marketing, zijnde [appellante] en [persoon 2].
4.4. Bij tussenvonnis van 17 juli 2007 heeft de kantonrechter aan elk van partijen een bewijsopdracht verstrekt.
4.5. Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [appellante] vier getuigen doen horen, te weten zichzelf, [getuige 1] (zakenrelatie van Immogenics B.V.), [getuige 2] (administratief medewerkster van PMO B.V. (= Periodiek Medisch Onderzoek) en [getuige 3] (natuurarts).
4.5.1. Immunetics heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht drie getuigen doen horen, te weten [getuige 4] (directeur van Immunetics), [getuige 5] (zakenman, voormalig directeur van Immogenics B.V.) en [getuige 6] (klinisch chemicus/hemaloog).
4.6. Bij eindvonnis van 10 juni 2008 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen.
4.7. Immunetics heeft in de memorie van grieven allereerst gesteld dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen omdat zij gedurende de eerste twee jaren het salaris waartoe zij gerechtigd was heeft ontvangen en geen schade heeft geleden, nu zij een uitkering kon krijgen.
4.7.1. Deze stelling verwerpt het hof.
Bij haar vordering tot verklaring voor recht heeft [appellante] belang ongeacht of Immunetics aan haar loondoorbetalingsverplichtingen heeft voldaan.
Wat betreft het belang van [appellante] bij betaling van haar loon c.a. heeft als uitgangspunt te gelden dat op de werkgever ingevolge art. 7:629, lid 1 BW een loondoorbetalingsplicht rust jegens de werknemer ingeval van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte van de werknemer. Immunetics heeft niet aangetoond dat Immogenics B.V. dan wel zij zelf aan die verplichting heeft voldaan en evenmin aangetoond dat, na aftrek op de voet van art. 7: 629, lid 5 BW van de aan [appellante] betaalde geldelijke uitkeringen, geen betalingsverplichting van de werkgever meer resteert.
4.8. In het tussenvonnis van 17 juli 2007 heeft de kantonrechter aan - onder meer - [appellante] - zakelijk weergegeven - te bewijzen opgedragen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de onderneming van Immogenics B.V., dan wel een bedrijfsonderdeel daarvan (laboratorium) is overgegaan naar Immunetics en, indien een bedrijfsonderdeel is overgegaan, [appellante] met dit bedrijfsonderdeel mee is overgegaan vanwege haar werkzaamheid in dit onderdeel.
4.9. Het hof begrijpt dat grief 2 van [appellante] - mede - tegen deze bewijsopdracht is gericht, gelet op de laatste zin van de toelichting op deze grief.
4.10. Grief 2 faalt op dit punt. Nu Immunetics de stelling van [appellante] dat sprake is van overgang van een onderneming gemotiveerd heeft weersproken, heeft de kantonrechter aan [appellante] terecht voormelde bewijsopdracht verstrekt.
4.11. In het eindvonnis van 10 juni 2008 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het bewijs van overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan waarbij [appellante] werkzaam was, niet is geleverd.
4.12. De grieven 1 tot en met 5 strekken ten betoge dat dat bewijs wel is geleverd.
4.13. Het hof oordeelt naar aanleiding daarvan als volgt.
4.14. Partijen zijn het erover eens dat de bedrijfsactiviteit van Immunetics in ieder geval niet omvat de verkoop van voedingssupplementen (vitamines).
Volgens [appellante] vormde die verkoop (ook) geen onderdeel van de bedrijfsactiviteit van Immogenics B.V, maar onderdeel van de bedrijfsactiviteit van Optipharma B.V. waar zij eerder in dienst was en die in hetzelfde pand (Handelsweg 5 te Susteren) is gevestigd als Immogenics B.V (mvg punt 6). Volgens Immunetics vormde die verkoop (pilverkoop) wél onderdeel van de bedrijfsactiviteit van Immogenics B.V. en hield [appellante] zich daarmee bezig, evenals [persoon 2]. Wat hiervan ook zij, nu van overgang van deze bedrijfsactiviteit geen sprake is, kan daarin geen grondslag worden gevonden voor toewijzing van de vorderingen van [appellante].
4.15. Partijen zijn het er voorts over eens dat de laboratoriumactiviteiten en laboratorium gerelateerde activiteiten die Immogenics B.V. vóór 1 juni 2005 verrichtte, door Immunetics na 1 juni 2005 zijn overgenomen en voortgezet (cva punt 11).
4.16. Immunetics stelt dat de laboratoriumactiviteiten (feitelijk) niet door Immogenics B.V. , maar door Health Conceptions B.V. werden uitgeoefend. Health Conceptions B.V. is ook degene die de laboratoriumapparatuur aan Immunetics heeft overgedragen (cva punt 11, conclusie na enquête punt 17).
4.16.1. Het hof verwerpt eerstgenoemde stelling.
Beantwoord dient te worden de vraag of er per 1 juni 2005 een overgang van een - onderdeel van een - onderneming van Immogenics B.V. heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 7:662 BW naar Immunetics en of er een zodanig duidelijke en genoegzame band bestond tussen [appellante] als werkneemster en het - overgedragen - onderdeel van de onderneming dat [appellante] als werkzaam bij dat onderdeel heeft te gelden en om die reden met dat onderdeel mee is overgegaan.
Het is een tussen partijen vaststaand feit dat de laboratoriumactiviteiten feitelijk werden verricht door werknemers van Immogenics B.V en plaatsvonden in het pand aan de Handelsweg 5 te Susteren waar Immogenics B.V. gevestigd was. Daarvan dient bij de beantwoording van voormelde vraag te worden uitgegaan. Het feit dat Health Conceptions B.V. ook in dat pand gevestigd was en eigenaar was van de laboratoriumapparatuur en van het materiaal waarmee het laboratoriumonderzoek werd uitgevoerd, doet daaraan niet af.
4.16.2. Voorts dient bij de beantwoording van voormelde vraag te worden uitgegaan van het tussen partijen vaststaande feit dat [appellante] zich niet bezig hield met laboratoriumactiviteiten.
4.17. [appellante] heeft gesteld dat zij zich bij Immogenics B.V. bezig hield met "de marketing en de verkoop van het NOVO-programma". Het NOVO-programma is een testprogramma (zie prod. 16 inl. dagv.), waarvoor een klant zich kan aanmelden bij Immogenics B.V. Er wordt dan bloed afgenomen, waarna Immogenics B.V. het bloed analyseert en test en vervolgens de klant van advies dient over voeding, een en ander tegen betaling (zie prod. 17 inl. dagv.). [appellante] stelt dat haar takenpakket inhield dat zij de verantwoordelijke persoon was, niet alleen voor marketing/verkoop van het NOVO-programma, maar ook voor het interne management bij de uitvoering daarvan, waaronder begrepen het personeelsmanagement in het laboratorium, de helpdesk en de administratie. [appellante] heeft dat in de memorie van grieven onder de punten 24 en 26 nader toegelicht. Zij heeft voorts verwezen naar haar verklaring als getuige, de e-mail van [getuige 5] d.d. 29 september 2004 (prod. 1 mvg) en de brief van [getuige 5] die gehecht is aan de verklaring van getuige [getuige 1].
Deze activiteiten heeft Immunetics volgens [appellante] overgenomen van Immogenics B.V.
[appellante] verwijst dienaangaande naar de brief d.d. 27 juni 2005 van [persoon 1] die gehecht is aan de verklaring van de getuige [getuige 2].
4.18. Immunetics heeft betwist niet alleen dat zij de marketing/verkoopactiviteiten met betrekking tot het NOVO-programma heeft overgenomen van Immogenics B.V., maar ook dat [appellante] voormeld uitgebreid takenpakket had.
4.19. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.20. Wat betreft de door [appellante] gestelde (interne) managementactiviteiten met betrekking tot het NOVO-programma acht het hof de betwisting door Immunetics tegenover de met bewijsmiddelen onderbouwde stelling van [appellante] onvoldoende gemotiveerd. Uit prod. 1 memorie van grieven (een e-mailbericht van 29 september 2004), de brief van [getuige 5] die gehecht is aan de verklaring van getuige [getuige 1] en de verklaring van de getuige [getuige 5] moet worden afgeleid dat [appellante] ook interne managementtaken had met betrekking tot de uitvoering van het NOVO-programma. [getuige 5] heeft weliswaar als getuige verklaard dat [appellante] pas in tweede instantie verantwoordelijk was voor de zogenaamde back-Office activiteiten, maar dat doet er niet aan af dat ook die activiteiten tot haar takenpakket behoorden.
4.20.1. In dit verband is van belang dat [appellante] bovendien heeft gesteld dat de laboratoriumactiviteiten en de verkoopactiviteiten inzake het NOVO-programma onverbrekelijk met elkaar samenhangen, in die zin dat de laboratoriumactiviteit (bloedanalyse en voedingsadviezen) niet kan plaatsvinden zonder de verkoopactiviteit en dat de verkoopactiviteit niet zonder laboratoriumactiviteit kan plaatsvinden. Ook dat heeft Immunetics onvoldoende gemotiveerd bestreden.
4.21. Uit de verklaring van de getuige [getuige 4] blijkt dat na 1 juni 2005 het vernieuwde laboratorium van Immunetics doende is gebleven bloedmonsters te onderzoeken van voor die tijd reeds bestaande relaties. Het hof leidt hieruit af dat Immunetics de uitvoering van het NOVO-programma met de bestaande relaties van Immogenics B.V. heeft overgenomen en voortgezet en dus ook heeft overgenomen en voortgezet de activiteiten die daaruit voor het managen van dat programma voortvloeiden.
4.22. Immunetics heeft gesteld dat zij pas in de zomer van 2006 indirect, namelijk via Pegoma B.V., de licentie heeft verkregen voor de verkoop van NOVO-producten (mva punt 32 en 36) en dat zij zich eerder niet met de verkoop van het NOVO-programma heeft bezig gehouden, nu die verkoopactiviteiten reeds vanaf januari 2005 waren gestaakt door Immogenics B.V. in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst tussen Immogenics Limited en Health Conceptions B.V. (mva punt 29).
4.22.1. Voorzover Immunetics met deze stelling wil betogen dat zij zich na 1 juni 2005 van elke vorm van informatieverschaffing en klantenwerving voor het het NOVO-programma heeft onthouden, verwerpt het hof die stelling. Vaststaat dat in het tijdschrift Health Magazine nr. 2, lente 2006 (prod. 16 inl. dagv.) een advertentie is verschenen waarin het NOVO-programma wordt aangeprezen. Immunetics spreekt zelfs van meerdere advertenties in de periode na 1 juni 2005 in diverse vakbladen (mva punt 54). Immunetics stelt dienaangaande dat dit nog een gevolg is geweest van eerder door Immogenics B.V. vóór 1 juni 2005 afgesloten overeenkomsten en dat in die advertenties enkel en alleen wordt verwezen naar Immogenics B.V. Immunetics heeft deze stellingen echter feitelijk onvoldoende onderbouwd. Het hof acht deze stellingen bovendien niet verenigbaar met het feit dat in de advertentie in Health Magazine de potentiële klant voor meer informatie of aanmelding wordt verwezen naar het telefoonnummer van Immunetics, welk telefoonnummer ook is vermeld in het handelsregister (046-4572800).
Dit wijst erop dat Immunetics zich niet uitsluitend beperkte tot het doen van laboratorium-onderzoek op initiatief van reeds bestaande klanten, maar ook, onder de naam van Immogenics, bewerkstelligde dat zij voor informatie en aanmelding telefonisch door (potentiële) klanten werd benaderd.
4.22.2. Dat Immunetics zich na 1 juni 2005 bleef bedienen van de naam van Immogenics, blijkt ook uit de brief d.d. 27 juni 2005 van [persoon 1] aan PMO B.V. (gehecht aan de verklaring van de getuige [getuige 2]) en uit de toezending door Immunetics aan de gemachtigde van [appellante] van productie 17 inleidende dagvaarding. In deze productie is eveneens het telefoonnummer van Immunetics opgenomen.
4.23. De conclusie is dat Immunetics met de overname van de laboratorium gerelateerde activiteiten ook de activiteiten heeft overgenomen waarmee [appellante] bij Immogenics B.V. was belast, inhoudende de zorg voor het informeren van potentiële klanten over en het werven van klanten voor het NOVO-programma dat Immogenics B.V. aanbood en de zorg voor het interne management ter uitvoering van dat programma. Deze conclusie vindt bevestiging in de taakomschrijving van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst van [appellante]; "Zij geeft dagelijks leiding aan het kantoor (......)". Mede gelet op deze taakomschrijving is er geen grond om aan te nemen dat het hier om neventaken ging van rechtens verwaarloosbare omvang. Op die grond moet worden geconcludeerd dat [appellante] op de voet van art. 7:662 en 663 BW met ingang van 1 juni 2005 van rechtswege in dienst is getreden van Immunetics met behoud van haar rechten. Daaraan doet niet af dat de marketing en verkoopactiviteiten die Immogenics B.V. voor ogen stonden toen [appellante] bij haar in dienst trad, mogelijk breder en intensiever van opzet waren dan de hierboven in de eerste zin omschreven activiteiten. Ook doet daaraan niet af dat [appellante] feitelijk bij Immogenics B.V. slechts korte tijd actief is geweest.
Hetgeen Immunetics voor het overige aanvoert ten betoge dat onder de door haar overgenomen laboratorium gerelateerde activiteiten niet vallen activiteiten die [appellante] verrichtte, leiden niet tot een ander oordeel.
4.23.1. De grieven 1 tot en met 5 tegen het eindvonnis slagen dus. Daaruit volgt dat ook grief 6 slaagt
4.24. Immunetics heeft bestreden dat [appellante] aanspraak kan maken op de door haar gevorderde bedragen, zulks mede in verband met het bepaalde in art. 7:629, lid 5 BW dat het loon wordt verminderd met de geldelijke uitkeringen die [appellante] heeft ontvangen.
4.25. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen de bedragen van haar vordering aan te passen en nader te specificeren, met name te specificeren en met verificatore bescheiden te onderbouwen
(a) welke bruto-bedragen terzake van loon c.a. Immunetics nog aan haar verschuldigd is na aftrek van bedoelde geldelijke bruto-uitkeringen,
(b) welke bedragen aan pensioenpremie moeten worden voldaan en
(c) welke bedragen wegens onkostenvergoedingen moeten worden voldaan.
5. De uitspraak
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 juni 2010, teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen bij akte de bedragen van haar vordering aan te passen en nader te specificeren, met name te specificeren en met verificatoire bescheiden te onderbouwen
(a) welke bruto-bedragen terzake van loon c.a. Immunetics nog aan haar verschuldigd is na aftrek van bedoelde geldelijke bruto-uitkeringen,
(b) welke bedragen aan pensioenpremie moeten worden voldaan en
(c) welke bedragen wegens onkostenvergoedingen moeten worden voldaan.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2010.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
