Uitspraken

zaaknummer HD 103.006.193

arrest van de achtste kamer van 18 mei 2010

in de zaak van

tegen:

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 augustus 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond onder zaaknummer 169482/CV EXPL 06-2018 gewezen vonnissen van 9 januari 2007 en 16 oktober 2007.

6. Het tussenarrest van 25 augustus 2009

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [X.] en AAG en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure

7.1. [X.] heeft onder overlegging van producties een akte na tussenarrest genomen, waarna AAG eveneens onder overlegging van producties een antwoordakte na tussenarrest (onder meer houdende bezwaar tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis) heeft genomen.

7.2. Vervolgens hebben partijen de processtukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling

8.2.2. Het hof overweegt als volgt.

8.2.3. [X.] vorderde aanvankelijk, kort gezegd, vergoeding van de door hem geleden schade op te maken bij staat, alsmede een voorschot van € 60.000,-- als voorschot op de materiële en immateriële schadevergoeding. Het hof stelt voorop dat ook een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure er niet aan in de weg staat dat de rechter direct de schade vaststelt en door partijen, ook zonder dat naar de schadestaatprocedure wordt verwezen, over de omvang van de schade wordt gedebatteerd. Ongeacht de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is het hof verplicht zelf direct het beloop van de schadevergoeding te begroten indien dit redelijkerwijs mogelijk is. Uit rechtsoverweging 4.12.1 van het tussenarrest blijkt dat het hof begroting van de omvang van de schade in het onderhavige geval mogelijk acht. Dit betekent dat ook zonder vermeerdering van eis in casu slechts in één feitelijke instantie over de omvang van de schade zou worden geoordeeld. Voorzover AAG er in algemene zin, afgezien van de onderhavige vermeerdering van eis, bezwaar tegen heeft dat de schade van [X.] niet in twee instanties wordt beoordeeld, acht het hof dat bezwaar onvoldoende zwaarwegend. Het komt immers vaker voor dat een dergelijk onderzoek naar de omvang van de schade alleen in hoger beroep plaatsvindt (bijvoorbeeld omdat de rechtbank in eerste aanleg de aansprakelijkheid voor de schade had afgewezen; in een dergelijk geval is immers, als het hof wat betreft de aansprakelijkheid tot een ander oordeel komt, terugverwijzing naar de rechtbank niet mogelijk). Voorzover AAG betoogt dat thans in het debat tussen partijen over de omvang van de schade op de rol in beginsel nog slechts korte uitstellen aan partijen worden verstrekt, wijst het hof erop dat ingevolge art. 1.14 van het ‘Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven’, het hof van dit reglement kan afwijken, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven en AAG, in afwijking van art. 2.11 van genoemd reglement, ook een langere termijn is gegund voor het nemen van de antwoordakte na tussenarrest. Uit het voorgaande volgt dat het hof het verzet tegen de vermeerdering van eis ongegrond acht.

8.3. [X.] begroot de door hem geleden schade als volgt.

8.3.3. Wat betreft het verlies aan arbeidsvermogen ná 1 januari 2001 verwijst [X.] naar de berekening opgesteld door het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: NRL), welke berekening uitkomt op een bedrag van € 650.675,-- (productie 2 bij akte na tussenarrest). De berekening is gebaseerd op de hypothese dat [X.], bij goede gezondheid, financieel directeur zou zijn geworden van een (gefuseerde) gezondheids-instelling (thans genaamd: Sevagram), zulks op basis van een aanbod daartoe door de (toenmalige) wethouder Volksgezondheid, Ouderenbeleid en Gehandicaptenzorg van de gemeente [gemeentenaam], de heer [Z.]. [X.] verwijst in dit verband naar diens als productie 1 bij akte na tussenarrest overgelegde schriftelijke verklaring van 10 september 2009. [Z.] verklaart daarin dat hij op 6 april 2000 bij [X.] thuis is geweest en dat daar een bespreking heeft plaatsgevonden “met het oogmerk hem [hof: [X.]] bereid te vinden een functie te aanvaarden als financieel directeur van een tot stand te brengen zorginstelling en wel als gevolg van de fusie van de voormalige verpleegklinieken [vestigingsnaam] en een aantal verzorgingstehuizen in de stad [stadsnaam].” Volgens [Z.] deelde [X.] mede dat hij vanwege zijn gezondheidstoestand niet op het aanbod kon ingaan. Op basis van de hypothetische situatie dat [X.] zonder voorval per 1 januari 2001 deze carrièresprong zou hebben gemaakt en tevens tot de pensioenleeftijd als directeur van zorginstelling Sevagram (of elders in een vergelijk-bare functie) zou zijn blijven werken, is de berekening door het NRL gemaakt. Wat betreft de hoogte van het salaris van een financieel directeur van deze zorginstelling baseert [X.] zich op een interview in dagblad De Limburger (in kopie overgelegd als bijlage 1 bij de NRL-berekening, die is overgelegd als productie 2 bij akte na tussenarrest) met de aankomend bestuursvoorzitter van Sevagram van 10 september 2009, waarbij wordt uitgegaan van een bruto-jaarsalaris van bijna € 170.000,--, welk salaris overeenkomt met het maximum van schaal [schaalletter] van de salarisregeling/beloningscode bestuurders in de zorg per oktober 2009. Teruggerekend naar 2001 zou [X.] in de hypothetische situatie dat hij daadwerkelijk zou zijn benoemd als financieel directeur van Sevagram een jaarsalaris van € 143.899,-- bruto hebben ontvangen.

8.3.4. Wat betreft de pensioenschade stelt [X.] het volgende. [X.] was vanaf 1 juni 1970 deelnemer aan een eindloonregeling (c-polis). In verband met de overgang naar AAG per 1 januari 2000 heeft de pensioen-uitvoerder Aegon de tijdsevenredige aanspraken per 1 januari 2000 vastgesteld op € 20.911,-- (zie bijlage 5 bij de NRL-berekening). In de hypothetische situatie dat [X.] zijn werkzaamheden bij AAG zou hebben voortgezet zou de voor AAG-medewerkers geldende pensioenregeling ook op hem van toepassing zijn. Dit betrof een gemitigeerde eindloonregeling, tevens met jaarlijkse opbouw van 1,75% over de laatstelijk geldende pensioengrondslag, welke een jaarlijks ouderdomspensioen zou hebben opgeleverd van € 23.003,--. De jaarlijkse pensioenschade vanaf 1 juni 2010 bedroeg dan € 2.092,-- per jaar.

8.3.5. [X.] begroot de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten op € 16.466,97. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag ad € 13.682,37 vanwege een nota van Bureau Beroepsziekten FNV, hierna ook BBZ FNV, (productie 11 bij akte na tussenarrest), alsmede een bedrag van € 2.784,60 ter zake de factuur van het NRL d.d. 21 oktober 2009 (productie 12 bij akte na tussenarrest). BBZ FNV heeft in opdracht en op verzoek van [X.] onderzoek verricht naar de aansprakelijkheid van AAG, althans haar aansprakelijkheidsassuradeur, in het bijzonder naar het (causale) verband tussen de gezondheidsklachten van [X.] en de arbeidsomstandigheden. Daartoe is een medisch adviseur ingeschakeld. Ook is getracht een regeling in der minne tot stand te brengen. Krachtens overeenkomst met BBZ FNV is [X.] daarvoor kosten verschuldigd, welke zijn weergegeven op voormelde nota.

8.3.6. In verband met de behandeling door BBZ FNV en de door deze ingeschakelde advocaten heeft [X.] kosten gemaakt bestaande uit reiskosten in verband met diverse bezoeken voor overleg met zijn advocaten, actiekosten alsmede telefoon- en portokosten, welke kosten [X.] stelt op € 1.000,--.

8.3.7. [X.] begroot het smartengeld op € 25.000,--. Hij concludeert dat de fysieke en mentale gevolgen van een burn-out, zoals door hem meegemaakt en hij nog steeds meemaakt, vergelijkbaar zijn met andere vormen van psychisch letsel alsook hersenletsel na ongeval. Gezien de door [X.] aangegeven en de overige uit het procesdossier bekende feiten en omstandigheden acht [X.] een smartengeld van € 25.000,-- geïndiceerd.

8.4. AAG bestrijdt de schadebegroting van [X.] gemotiveerd.

8.4.1. De berekening van de schade over 1999 acht AAG niet onjuist, met dien verstande dat zij wel betwist dat [X.] als blijvend en volledig arbeidsongeschikt dient te worden beschouwd. [X.] heeft zich nauwelijks ingespannen om te reïntegreren.

8.4.4. Ten aanzien van de pensioenschade rekent [X.] tweemaal dezelfde schade. In de NRL-berekening is al pensioenschade opgenomen. In die berekening is niet uitgegaan van een te ontvangen pensioen ad € 23.003,--, maar van een pensioen ad € 20.911,--. De thans aan de orde zijnde vordering gaat er wel vanuit dat [X.] een dergelijk pensioen zou hebben ontvangen. Indien de onderhavige vordering zou worden gehonoreerd, dient in de NRL-berekening als uitgangspunt te worden genomen dat [X.] een pensioen ontvangt van € 23.003,--. De NRL-berekening zou dan op een lager bedrag uitkomen. Volgens AAG moet ook deze schade worden gekapitaliseerd en lijkt het praktisch indien de pensioenschade wordt meegenomen in een nieuw op te stellen (NRL-)berekening. [X.] heeft slechts aanspraak op een netto-bedrag, nu ook de pensioenschade nog steeds schade als gevolg van verlies aan verdienvermogen betreft.

8.4.5. Wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten betoogt AAG dat deze niet voor haar rekening kunnen worden gebracht nu [X.] NRL een berekening heeft laten maken op basis van eenzijdige en aantoonbaar onjuiste uitgangspunten. Wat betreft de nota van BBZ FNV heeft [X.] de overeenkomst waarnaar hij verwijst, alsmede onderliggende nota’s niet overgelegd. AAG vindt het aantal in rekening gebrachte uren rijkelijk hoog. Bovendien kan [X.] slechts de kosten vorderen die zijn gemaakt in het kader van de 7:658 BW claim. Verder is door zeven verschillende medewerkers van BBZ FNV aan deze zaak gewerkt, zodat er dubbel werk is verricht. Het nut van het opstellen van een rapportage en een arbeidsanamnese, waarvoor nogal wat tijd is geschreven, is niet in te zien.

8.4.6. Ten aanzien van de vergoeding van de volgens [X.] door hem gemaakte overige kosten, stelt AAG dat uit de urenspecificatie van BBZ FNV volgt dat daarin reiskosten voor bezoeken aan [X.] zijn opgenomen. [X.] kan dan niet zelf ook nog eens reiskosten vorderen. Kosten verband houdende met bezoek aan de advocaat tijdens de procedure zijn aan te merken als proceskosten. Het is de eigen keuze geweest van [X.] om een advocaat in Utrecht te kiezen. AAG betwist dat [X.] extra telefoon- en portokosten heeft gemaakt, waarvoor AAG een vergoeding verschuldigd zou zijn. AAG concludeert dat de vordering op dit punt moet worden afgewezen.

8.4.7. AAG acht een smartengeld van € 10.000,-- gelet op de feiten zoals deze bekend zijn alleszins redelijk en passend, te meer indien wordt bedacht dat burn-outklachten een goede prognose kennen, welke prognose ook door de psychiater [A.] is uitgesproken.

8.4.8. Tot slot verzoekt AAG, indien het hof de schade van [X.] toch in deze procedure zou begroten, de uit te spreken veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel (subsidiair) slechts voor een deel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

8.5.1. Het hof overweegt als volgt.

8.5.2. Wat betreft de vorderingen van [X.] ter zake verlies aan arbeidsvermogen (zie de rechtsoverwegingen 8.3.1, 8.3.2 en 8.3.3) betwist AAG de blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid van [X.].

8.5.3. In het door [X.] bij pleidooi in hoger beroep overgelegde rapport van [B.] d.d. 13 maart 2003 (zie rechtsoverweging 4.10.5 van het tussenarrest) schrijft deze dat het ‘mede gelet op de bevindingen van collega [A.] onaannemelijk [lijkt; hof] dat betrokkene thans niet meer in staat zou zijn zijn werkzaamheden, zij het in aangepaste vorm, weer gedeeltelijk dan wel geheel te hervatten, laat staan dat hij volledig arbeidsongeschikt zou zijn voor alle loonvormende arbeid.’ In rechtsoverweging 4.1.2 van het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat aan [X.] met ingang van 26 juni 1998 een WAO-uitkering is toegekend in de klasse 80 tot 100%, welke uitkering per 15 september 2004 in verband met herkeuring van [X.] is herzien naar 65 tot 80%. Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat [X.] zijn stelling dat hij als gevolg van de burn-out volledig arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven, onvoldoende heeft onderbouwd. AAG op haar beurt heeft de conclusie die op basis van laatstgenoemde WAO-uitkering moet worden getrokken, namelijk dat [X.] per 15 september 2004 nog steeds, zij het deels arbeidsongeschikt was, niet voldoende gemotiveerd weersproken. Hetgeen AAG in dit verband heeft aangevoerd, zoals weergegeven in rechtsoverweging 8.4.3, is in elk geval onvoldoende. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen, kunnen de klachten van [X.] in juni 1997 in elk geval niet los worden gezien van diens burn-out. Op basis van de in dit geding vaststaande feiten (zie de rechtsoverwegingen 4.1.2 en 4.1.3), alsmede op basis van het vorenstaande concludeert het hof dan ook dat [X.] als gevolg van de burn-out aanvankelijk volledig en per 15 september 2004 deels arbeidsongeschikt was.

8.5.4. Wat betreft het verwijt van AAG dat [X.] zich nauwelijks heeft ingespannen om te reïntegreren, overweegt het hof dat blijkens de (onbestreden) brief van 23 november 2007, welke door [X.] is overgelegd als productie 10 bij akte na tussenarrest, [X.] zich op 28 september 2004 bij AAG heeft gemeld teneinde arbeid te verrichten, waarna hem namens AAG is medegedeeld dat hij niet welkom was. Daarna heeft [X.] bij brief van 28 september 2004 tegen deze gang van zaken geprotesteerd en nogmaals aangegeven dat hij voor het verrichten van arbeid wenste te worden toegelaten. Onder die omstandigheden kan AAG, naar het oordeel van het hof, [X.] niet verwijten dat hij zich nauwelijks heeft ingespannen om te reïntegreren.

8.5.7. Wat betreft de gevorderde pensioenschade is het bedrag aan jaarlijkse pensioenschade vanaf 1 juni 2010 (€ 2.092,-- per jaar) niet gemotiveerd weersproken. In de schadebegroting dient dit bedrag te worden gekapitaliseerd. Ook op dit punt kan [X.] bij akte zijn schadebegroting aanpassen.

8.5.8. Wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dient het bedrag dat betrekking heeft op het NRL te worden afgewezen, nu het NRL bij zijn berekening niet de juiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Wat betreft de nota van Bureau Beroepsziekten FNV is de betwisting door AAG, gelet op de door [X.] bij akte na tussenarrest overgelegde nota en de daarbij gevoegde bescheiden, onvoldoende gemotiveerd. Het ter zake gevorderde bedrag ad € 13.682,37 is toewijsbaar.

8.5.9. [X.] vordert vanwege door hem gemaakte kosten een bedrag dat door hem naar redelijkheid en billijkheid wordt gesteld op € 1.000,--. AAG betwist dit bedrag. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand dat [X.] in verband met de behandeling van de zaak reis-, actie- en telefoon- en portokosten heeft gemaakt. Gelet op met name de aard en de duur van de procedure acht het hof in dit verband het gevorderde bedrag van € 1.000,-- een redelijke schadevergoeding en is dit bedrag toewijsbaar.

8.5.10. Ten slotte vordert [X.] € 25.000,-- ter zake immateriële schadevergoeding. Naar het oordeel van het hof is duidelijk dat [X.] als gevolg van de burn-out, die heeft geleid tot aanvankelijk zijn gehele en later zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, levensvreugde heeft gederfd. Zo heeft [X.] door zijn burn-out zijn carrière, waarin hij veel voldoening vond, niet kunnen voortzetten. Het hof begroot de immateriële schadevergoeding op € 10.000,--. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat de periode van arbeidsongeschiktheid tot aan de te verwachten datum van pensionering ruim tien jaar heeft geduurd.

8.6. De zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [X.] zoals in de rechtsoverwegingen 8.5.6 en 8.5.7 aangegeven. AAG kan daarop dan bij antwoordakte reageren. In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

9. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2010 voor het nemen van een akte door [X.], zoals in de rechtsoverwegingen 8.5.6, 8.5.7 en 8.6 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2010.