Uitspraken

De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 29 september 2004 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de V.O.F. Aanneming en verhuur [appellant 1.] (hierna: de vennootschap) en haar vennoten ([appellant 1.] en [appellante 2.]) voorlopig surseance van betaling verleend, met benoeming van [geïntimeerde] tot bewindvoerder.

Tijdens de hoorzitting van de rechtbank op 15 december 2004 werd [appellanten] vertegenwoordigd door zijn advocaat. Kort vóór die zitting had [appellanten] aan [geïntimeerde] een plan van aanpak (prod. 16 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het plan van aanpak) toegezonden.

Bij beschikking van 15 december 2004 (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank de definitieve surseance van betaling geweigerd omdat de houders van meer dan één vierde van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen en meer dan één derde van de houders van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen zich tegen definitieve verlening van de surseance hadden uitgesproken. De vennootschap en [appellant 1.] en [appellante 2.] zijn in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [geïntimeerde] tot curator.

Van genoemde beschikking van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 30 juli 2008 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn de faillissementen van de vennootschap en van [appellant 1.] en [appellante 2.] bij gebrek aan baten opgeheven.

[appellanten] stelt onder meer dat [geïntimeerde] in de periode vanaf de verlening van de voorlopige surseance tot aan de periode van de weigering van de definitieve surseance (15 december 2004) onvoldoende heeft onderzocht of de vennootschap levensvatbaar was, terwijl [geïntimeerde] in december 2004 beschikte of in elk geval kon beschikken over een bijgewerkte administratie van de vennootschap.

[geïntimeerde] voert aan dat hij zich geen volledig beeld kon vormen van de vermogenspositie van de vennootschap omdat de administratie van de vennootschap (ook op 15 december 2004 nog) niet op orde was. Volgens [geïntimeerde] heeft hij zich daarom tijdens de crediteurenvergadering van 15 december 2004 neutraal opgesteld ten opzichte van het plan van aanpak.

Tussen partijen is niet in geschil, dat er op het moment van het verlenen van de voorlopige surseance in september 2004 geen sprake was van een bijgehouden administratie van de vennootschap over in elk geval 2004 (zoals ook in het voorlopig getuigenverhoor verklaard door [getuige 1.]). Als onvoldoende betwist door [appellanten] staat voorts vast, dat de rechter-commissaris geen toestemming gaf voor het ten laste van de boedel inschakelen van een boekhouder. [geïntimeerde] was dan ook voor zijn behoefte aan informatie afhankelijk van (medewerking door) [appellanten]

Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], had het op de weg van [appellanten] gelegen om zijn stellingen over het door [geïntimeerde] beschikken of kunnen beschikken over een complete en bijgewerkte administratie van de vennootschap nader concreet te onderbouwen. De enkele getuigenverklaring van [getuige 1.], dat hij tussen 4 oktober en 14 december 2004 voortdurend aan de administratie heeft gewerkt en dat die administratie bijgewerkt was tot 15 december 2004 brengt, nog daargelaten of dit juist is, niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] beschikte of kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie in de hiervoor bedoelde zin. De getuigenverklaring van [getuige 2.] levert naar het oordeel van het hof op dit punt evenmin een concrete onderbouwing op van de stelling van [appellanten] Ook het verslag van 9 december 2004 van [geïntimeerde] aan de rechter-commissaris (prod. 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarnaar [appellanten] verwijst, kan niet worden beschouwd als onderbouwing van de stelling van [appellanten], integendeel. In dit verslag is vermeld dat de administrateur van [appellant 1.] werkzaamheden heeft verricht maar dat hij gehinderd werd omdat de accountant van [appellanten] weigerde bepaalde stukken af te geven vanwege een vordering op de vennootschap. Tevens wordt hier vermeld dat de door de administrateur opgestelde debiteuren- en crediteurenlijsten nog diverse manco’s vertonen. [appellanten] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de inhoud van de hierboven bedoelde brieven van [geïntimeerde] en van bedoeld verslag niet juist was.

[appellanten] heeft zijn stelling, dat [geïntimeerde] ten tijde van de voorlopige surseance beschikte of kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie, onvoldoende onderbouwd. Nu [appellanten] op dit punt ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, wordt niet aan bewijs op dit punt toegekomen. Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] tijdens de voorlopige surseance niet beschikte en ook niet kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie in de hierboven bedoelde zin. Het voorgaande brengt met zich dat [geïntimeerde] niet in staat was om zich een volledig beeld van de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap te vormen en dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op dit punt kan daarom geen sprake zijn.

Voor zover [appellanten] [geïntimeerde] verwijt, dat hij niet samen met [appellanten] onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid van een aan de crediteuren aan te bieden akkoord, geldt het volgende. Nog daargelaten of een dergelijk onderzoek ondanks de hierboven geschetste moeilijkheden mogelijk was en in de rede lag, staat als onvoldoende betwist door [appellanten] vast: a) dat [appellanten] oorspronkelijk een ontwerpakkoord wilde opstellen maar dat de beoogde geldschieters (de heer [beoogde geldschieter 1.], de heer [getuige 2.] en de vader en broer van [appellant 1.]) zich achtereenvolgens terugtrokken, b) dat een akkoord mede daardoor steeds verder uit beeld raakte en c) dat definitieve surseance op basis van het plan van aanpak de nieuwe inzet van [appellanten] werd (conclusie van antwoord nrs. 3.18 en 3.19.). Van een verwijtbaar nalaten van [geïntimeerde] op dit punt is geen sprake.

Ten aanzien van de verwijten van [appellanten] jegens [geïntimeerde] over zijn optreden in de crediteurenvergadering van 15 december 2004 overweegt het hof als volgt. In de memorie van grieven (nr. 23) voert [appellanten] uitdrukkelijk aan dat hij niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] zich positief had dienen uit te laten over het definitief verlenen van de surseance. Naar het hof begrijpt, spitst het betoog van [appellanten] (grieven 3 t/m 6) zich toe op het gegeven, dat [geïntimeerde] niet heeft verzocht om aanhouding van de stemming over de definitieve verlening van de surseance. Volgens [appellanten] zouden de crediteuren in ieder geval met aanhouding hebben ingestemd.

[geïntimeerde] voert onder meer aan dat aanhouding van bedoelde stemming op de crediteurenvergadering niet zou zijn toegestaan, dat het plan van aanpak veel te rooskleurig was en gebaseerd was op onjuiste gegevens en dat uitstel van de stemming niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

Tussen partijen staat als onweersproken vast, dat [geïntimeerde] [appellanten] herhaaldelijk heeft gemaand om spoedig met een concreet plan van aanpak voor de crediteurenvergadering te komen. Er was (ook) in dat verband sprake van een mogelijk door familieleden van [appellanten] ten behoeve van de crediteuren beschikbaar te stellen bedrag van € 100.000,--. [geïntimeerde] heeft de vennootschap en [appellanten] dringend verzocht om tijdig duidelijkheid over deze punten te geven omdat anders een eventuele definitieve verlening van de surseance in gevaar zou komen en een faillissement onvermijdelijk zou worden. Hiertoe heeft [geïntimeerde] faxberichten aan de vennootschap (en een enkele maal ook aan de vennoten) verstuurd op 20 oktober, 12 november, 16 november, 20 november, 24 november en 26 november 2004 (respectievelijk producties 5, 6, 7, 8, 9 en 10 bij conclusie van antwoord).

Zoals hierboven onder 4.1.2. al vermeld, is [appellanten] er uiteindelijk toe overgegaan het plan van aanpak op te (laten) stellen. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemd bedrag van € 100.000,-- daarin niet was opgenomen en ook niet beschikbaar was. Nu [appellanten] niet heeft gegriefd tegen het door de rechtbank vastgestelde feit, dat [appellanten] het plan van aanpak de dag vóór de crediteurenvergadering aan [geïntimeerde] beschikbaar heeft gesteld, gaat het hof hier ook vanuit. Door het plan van aanpak ondanks de waarschuwingen van [geïntimeerde] zo laat aan te leveren, heeft [appellanten] zelf de omstandigheid in het leven geroepen dat [geïntimeerde], de crediteuren en de rechter-commissaris weinig tijd hadden om het plan van aanpak te bestuderen. Als onvoldoende betwist door [appellanten] staat overigens vast, dat [geïntimeerde] het plan van aanpak op de dag van ontvangst per fax aan de rechter-commissaris en aan de grootste crediteuren heeft doorgestuurd.

Nog daargelaten of uitstel van stemming over de definitieve verlening van surseance zou zijn toegestaan, kan in het licht van de hierboven geschetste moeizame gang van zaken rondom het van [appellanten] verkrijgen van de administratie van de vennootschap en van het plan van aanpak (en duidelijkheid over de eventueel beschikbare € 100.000,--), niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] door ter vergadering niet te verzoeken om uitstel van de stemming jegens [appellanten] in strijd met de in 4.8. genoemde maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder heeft gehandeld. Dit geldt te meer nu [appellanten] zelf niet bij de crediteurenvergadering aanwezig was en zijn wel aanwezige advocaat (Cambier) evenmin om uitstel heeft gevraagd.

Nog daargelaten de vraag, of [appellanten] de als gevolg van de duur van het faillissement gestelde schade voldoende concreet heeft onderbouwd, overweegt het hof over de gestelde te lange duur van het faillissement als volgt. Zoals [geïntimeerde] ook in het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, staat vast dat het hier om een relatief eenvoudig faillissement ging. Eveneens kan worden vastgesteld dat een termijn van drie en een half jaar voor de afwikkeling van een dergelijk faillissement in beginsel lang is. Echter, dit brengt niet zonder meer mee, dat de curator in strijd met de norm zoals genoemd in 4.15. en daarmee persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld.

Anders dan [appellanten] stelt, is het aan hem om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en - bij voldoende betwisting - te bewijzen die de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is jegens hem vanwege de duur van het faillissement. [appellant 1.] wijst -zoals hij zelf stelt, indicatief- onder meer op de correspondentie van [geïntimeerde] met de rechter-commissaris over de diverse lopende gerechtelijke procedures van de vennootschap. Verder voert hij aan dat, gezien de ondernemingsvorm van de vennootschap, ook [appellant 1.] en [appellante 2.] persoonlijk failliet zijn verklaard, hetgeen in een gezin met een meervoudig gehandicapte zoon uiterst problematisch is. Ook voert hij aan dat de artikelen 6 en 8 EVRM niet in acht zijn genomen.

[geïntimeerde] voert aan dat de doorlooptijd van het faillissement onder meer is veroorzaakt door de omstandigheid dat [appellanten] zich door tal van adviseurs ([adviseur 1.]en de advocaten Cambier, Huisman, Wind en Sluis) heeft laten bijstaan. Huisman heeft zich volgens [geïntimeerde] verzet tegen opheffing van het faillissement met het oog op het onderzoeken van de mogelijkheden een akkoord aan te bieden. Ook de voortdurende discussie over de debiteurenincasso en het uitblijven van informatie van de kant van [appellanten] heeft tot vertraging geleid volgens [geïntimeerde].

[geïntimeerde] voert aan dat er sprake was van tijdsdruk omdat de leasemaatschappij afgifte van de auto’s vorderde, dat hij in de boedel geen middelen had om een taxatie te laten uitvoeren en dat hij op andere wijze (onder meer door onderzoek via internet) een berekening heeft gemaakt van een naar verwachting te realiseren verkoopopbrengst. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant 1.] hem voorafgaand aan de verkoop van de Mercedessen nooit gewezen op[taxateur/autobedrijf] als mogelijke koper of op het eventuele bestaan van genoemd rapport. [geïntimeerde] betwist dat[taxateur/autobedrijf] op het moment van verkoop van de Mercedessen daadwerkelijk bereid zou zijn geweest deze auto’s te kopen voor de genoemde prijzen. Hij betwist tevens dat[taxateur/autobedrijf] dan bovendien ook bereid zou zijn geweest deze prijzen voor te schieten, wat nodig was om de resterende leasetermijnen te kunnen aflossen. [geïntimeerde] voert verder nog aan dat [appellanten] noch zijn toenmalige belangenbehartiger mr Cambier ten tijde van de verkoop van de auto’s bezwaren tegen zijn aanpak hebben geuit.

Met betrekking tot de incasso van de debiteuren voert [appellanten] aan (grief 9) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] niet concreet heeft onderbouwd wat de schade is die veroorzaakt is doordat [geïntimeerde] te traag is geweest met de incasso van de debiteuren. Ter onderbouwing verwijst [appellanten] onder meer naar zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en stelt hij dat het niet althans zeer laat treffen van maatregelen ter incasso van de debiteuren [appellant 1.] uiteraard schade heeft berokkend, waarvoor hij [geïntimeerde] aansprakelijk kan houden. Verder stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] nalaat te onderbouwen waarom kredietverzekeraar Atradius weigerde dekking te geven voor de niet te incasseren debiteuren.

[geïntimeerde] betwist dat er sprake was van een trage incasso van de debiteuren. Voorts voert hij aan dat het ging om een zeer moeilijk te incasseren debiteurenportefeuille en dat [appellanten] hem niet van de gevraagde, benodigde informatie voorzag. Vorderingen waren volgens [geïntimeerde] onder andere oud, niet onderbouwd, of al betaald (zonder verwerking in de administratie). Verder stelt hij (conclusie van antwoord nr. 3.57 tot en met 3.60.) dat hij over de debiteuren overleg heeft gehad met Wind (de toenmalige advocaat van [appellanten]), met [appellanten] en met incassobureau JBS (dat voor [appellanten] bepaalde debiteuren incasseerde). Wind zou [geïntimeerde], na enige correspondentie, op 18 september 2007 hebben laten weten dat het volgens [appellant 1.] geen zin meer had om de debiteuren te innen en dat het faillissement wat Wind betreft opgeheven kon worden. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellanten] geen schade geleden en is er geen sprake van debiteuren die wel geïncasseerd hadden kunnen worden als [geïntimeerde] voor een andere aanpak had gekozen. In dat verband stelt [geïntimeerde] dat hij geen fouten heeft gemaakt (zoals het nalaten verjaringstermijnen te stuiten) waardoor debiteuren ten onrechte niet geïncasseerd hebben kunnen worden.

Gelet op de onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] en op het -naar het oordeel van het hof terechte- oordeel van de rechtbank over het ontbreken van een concrete onderbouwing van schade inzake de incasso van debiteuren, had [appellanten] die gestelde schade in hoger beroep nader dienen te onderbouwen. Dit heeft hij onvoldoende gedaan. De enkele verwijzing naar de stellingen in eerste aanleg volstaat daartoe niet. Ook het enkele in hoger beroep nogmaals aangevoerde feit dat na afwikkeling van het faillissement één debiteur alsnog aan de advocaat van [appellanten] heeft betaald, is niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellanten] door de handelwijze van [geïntimeerde] bij de incasso van de debiteuren schade heeft geleden. Verder kan ook de herhaalde verwijzing naar de kredietverzekering bij Atradius [appellanten] niet baten. Nu [geïntimeerde] al bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (nr. 3.66) heeft aangevoerd dat Atradius weigerde dekking te verlenen vanwege een achterstand in de premiebetaling en een geschil over de algemene voorwaarden, kon [appellanten] niet volstaan met een blote betwisting van die stelling. Het lag in deze situatie op de weg van [appellanten] om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie rechtvaardigen dat door een nalaten van [geïntimeerde] Atradius niet heeft uitgekeerd (en [appellanten] daardoor schade heeft geleden).

Gezien het voorgaande faalt grief 9 over de incasso van de debiteuren.

Op vergelijkbare gronden faalt ook het betoog van [appellanten] over het fiscale aspect. In grief 10 stelt [appellanten] onder meer dat de rechtbank ten onrechte geen overwegingen heeft gewijd aan hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd over “fiscaliteiten”. [appellanten] verwijst daarbij naar zijn stellingen in eerste aanleg. Naar het hof begrijpt, komt [appellanten] hiermee op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet concreet heeft onderbouwd wat de schade is die veroorzaakt is doordat [geïntimeerde] volgens [appellanten] over 2004 en de jaren daarna geen aangifte heeft gedaan.

[geïntimeerde] heeft onder meer betwist dat over de jaren vanaf 2004 geen aangifte is gedaan. Hij voert aan dat dit voor 2004 zou gebeuren door [getuige 1.] en dat dit in de jaren daarna door [getuige 1.] is verzorgd, waarbij de daadwerkelijke aangiftes door [appellanten] zelf zouden worden gedaan. Voorts betwist [geïntimeerde] dat [appellanten] schade heeft geleden door het gestelde achterwege laten van de aangiftes.

Nu [appellanten] noch in de dagvaarding in eerste aanleg noch in de conclusie van repliek concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door hem gestelde schade vanwege het achterwege laten van aangiftes door [geïntimeerde], is de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat [appellanten] bedoelde schade onvoldoende concreet heeft onderbouwd en dat zijn daarop gebaseerde vordering alleen al daarom moet worden afgewezen. Nu [appellanten] in hoger beroep volstaat met het verwijzen naar zijn stellingen in eerste aanleg, komt het hof niet tot een ander oordeel. Grief 10 faalt met betrekking tot het fiscale aspect.

In grief 10 stelt [appellanten] voorts dat de rechtbank ten onrechte geen overwegingen heeft gewijd aan hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd over bedrijfsvoortzetting door [beoogde geldschieter 1.]. [appellanten] verwijst daarbij naar zijn stellingen in eerste aanleg. Het hof begrijpt deze stellingen in eerste aanleg aldus, dat [appellanten] bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] ten onrechte geen vergoeding ten gunste van de boedel heeft gerealiseerd voor het door het bedrijf [beoogde geldschieter 1.] overnemen en afwerken van orders die oorspronkelijk door de vennootschap waren aangenomen.

[geïntimeerde] heeft in zijn algemeenheid betwist dat uit de opdrachtportefeuille van de vennootschap een actief kon worden gerealiseerd. Naar het hof begrijpt, stelt [geïntimeerde] (conclusie van dupliek nrs 2.20 tot en met 2.22) dat er geen derden waren die bereid waren aan hem als curator een bedrag te voldoen in verband met de overdracht van de orderportefeuille, dus ook niet [beoogde geldschieter 1.]. Volgens [geïntimeerde] stond het de door hem ontslagen werknemers van de vennootschap vrij om bij derden in dienst te treden en kan hij niet vaststellen of op deze manier aanvankelijk door [appellanten] aangenomen werk uiteindelijk door derden, bijvoorbeeld [beoogde geldschieter 1.], is uitgevoerd.

Het hof constateert dat [appellanten] ten aanzien van de gestelde overname door [beoogde geldschieter 1.] slechts stelt dat het aannemelijk is dat [beoogde geldschieter 1.] met het overnemen van werknemers lopende orders heeft overgenomen en afgewerkt. Naar het oordeel van het hof is deze stelling onvoldoende specifiek en onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd om tot het oordeel te kunnen komen dat [beoogde geldschieter 1.] opdrachten van de vennootschap heeft overgenomen en dat [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door niet op grond daarvan actief voor de boedel te realiseren. Voor nadere -door [appellanten] c.s. bovendien niet specifiek aangeboden- bewijsvoering is daarom ook op dit punt geen grond. De vraag of het gestelde handelen tot schade bij [appellanten] c.s. heeft geleid is verder niet ter zake dienend. Grief 10 faalt derhalve ook ten aanzien van de gestelde voortzetting door [beoogde geldschieter 1.].

In grief 12 betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat op basis van de getuigenverklaringen van [appellant 1.], [appellante 2.] en Wind kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft erkend dat de afwikkeling van het faillissement onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig was jegens [appellanten] In dit verband voert [appellanten] aan dat de getuigen allen hebben verklaard over een aanbod van [geïntimeerde] om een financiële regeling met [appellanten] te treffen. Dit aanbod zou hebben plaatsgevonden tijdens de bespreking bij Wind op kantoor, op 19 februari 2007.

[geïntimeerde] betwist de gestelde erkenning en het gestelde aanbod tot een betalingsregeling. Daarnaast voert hij aan dat de gestelde afspraak over het afzien van salaris ook geen erkenning van aansprakelijkheid zou betekenen.