Uitspraken

Zalco heeft bij onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een stil pandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op de voorraad aluminium als hierna in r.o. 4.1.3. omschreven Het pandrecht strekt tot zekerheid van al wat Glencore te vorderen heeft van Basemet B.V. en/of Panther Trading AG. Laatstgenoemde vennootschappen maken deel uit van de groep waar Zalco deel van uitmaakt.

Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: smeltovens). Door de curatoren is het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement stilgelegd. Tot dat stilleggen werd bij Zalco nog aluminium geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich op het moment van stillegging in de ovens bevond, is als gevolg van die stillegging gestold.

Op 26 april 2012 hebben curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Fw een termijn gesteld voor het executeren van haar (door hen erkende) pandrecht tot 15 juni 2012. Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014.

Glencore, ZSP, NB en UTB hebben tevergeefs onderhandeld over de aan UTB te betalen prijs voor het door UTB bij de sloop van de elektrolysefabriek uit de ovens halen en separeren van het gestolde aluminium.

Op 11 juni 2012 hebben curatoren, ZSP, UTB, Nationale Borgmaatschappij N.V. (hierna: NB) en (de niet in de onderhavige procedures betrokken) Century een overeenkomst gesloten ter zake de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco en de verdeling van de verkoopopbrengst. In het kader van deze koopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century, terwijl de sloop van de elektrolysefabriek en de sanering van het onderliggende terrein door UTB zal worden uitgevoerd. Daarbij heeft UTB zich jegens ZSP verplicht om de elektrolysefabriek zo spoedig mogelijk (uiterlijk binnen 18 maanden na afgifte van de sloopvergunning) te slopen. De opbrengst van het gesloopte – met uitzondering van het aluminium – komt volgens deze overeenkomst aan UTB toe.

Tussen Glencore en ZSP is een geschil ontstaan over het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. Partijen claimen beiden rechthebbende te zijn. Glencore heeft op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het gestolde aluminium in de nog in bedrijf zijnde ovens van de elektrolysefabriek van Zalco.

In oktober 2012 - nadat de thans beroepen kortgeding-vonnissen waren gewezen - heeft ZSP aan UTB het recht gegund om het aluminium uit de ovens te halen en heeft zij het zich daarin bevindende aluminium aan UTB verkocht. UTB is op enig moment daarna begonnen met (het verwijderen van het aluminium en) het slopen van de ovens.

Basemet B.V en Panther Trading AG zijn in 2012 eveneens failliet verklaard.

Curatoren hebben tot op heden het aluminium, dat zich in de ovens bevindt, niet opgeëist.

Op 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris - na enige aanhoudingen in verband met onderhandelingen tussen partijen - het verzoek van Glencore om verlenging van de door curatoren ex art. 58 Fw gestelde termijn afgewezen en bepaald dat de termijn eindigde op 10 september 2012. Glencore heeft tegen deze beslissing cassatie ingesteld. De procureur-generaal heeft op 4 oktober 2013 in deze zaak geconcludeerd.

Op 4 juni 2012 heeft NB de rechter-commissaris verzocht - kort gezegd - de curatoren te bevelen onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van het pandrecht van Glencore. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en de rechtbank heeft die afwijzing bekrachtigd. Tegen deze beslissing heeft NB cassatie ingesteld.

Glencore heeft ZSP, UTB en curatoren in kort geding gedagvaard. In dat kort geding vorderde Glencore, kort samengevat, UTB te verbieden de smeltovens te slopen en het aluminium er uit te halen en ZSP en curatoren te veroordelen te gedogen dat Glencore de inhoud van de ovens laat uitnemen en verkoopt. In reconventie vorderden ZSP en UTB dat het door Glencore gelegde beslag zou worden opgeheven. De behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2012. Op 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis in zaak HD 200.118.201, de vordering van Glencore in conventie afgewezen, in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om tot sloop van de ovens over te gaan en het in die ovens aanwezige aluminium om te laten smelten en/of te verkopen.

Bij de rechtbank Amsterdam is onder zaaknummer C/13/532537 HA ZA 12/1524 een bodemzaak aanhangig tussen Glencore als eiseres en NB, ZSP, UTB, UTB Industry B.V., en curatoren als gedaagden over onder meer het geschil dat thans in zaaknummer HD 200.118.201 centraal staat. In die zaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van11 september 2013 een comparitie van partijen gelast, welke zal plaatsvinden op 23 januari 2014.

Aan haar vorderingen legt Glencore ten grondslag dat zij een pandrecht heeft op het gestolde aluminium dat zich bevindt in de smeltovens en zij gerechtigd is over dat aluminium te beschikken. Zij betwist dat ZSP, als eigenaar van de grond, door natrekking dan wel op grond van verkeersopvatting eigenaar zou zijn geworden van het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. ZSP en UTB stellen dat het aluminium in de ovens een onroerend karakter heeft en een pandrecht op dat aluminium dus niet bestaanbaar is. In dit hoger beroep voor het eerst voert ZSP daarnaast aan dat het vermeende pandrecht van Glencore teniet is gegaan doordat het paulianeus is gevestigd; wegens het niet (meer) bestaan van de vorderingen waarvoor het is verleend; omdat het vóór stolling reeds door zaaksvorming en vermenging teniet is gegaan.

Glencore vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 september 2012 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, kort gezegd de vorderingen van NB en ZSP (inhoudende een verbod aan Glencore om de executie van het aluminium in de ovens voort te zetten op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,00) zal afwijzen, althans deze zal toewijzen met het verbod aan de curatoren om het aluminium op te eisen en te verkopen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten.

Glencore voert aan dat zij een rechtsgeldig pandrecht op het aluminium heeft en dus gerechtigd is tot executie daarvan. Aan de executoriale verkoop staat niet in de weg dat de door curatoren gestelde termijn ex art. 58 Fw is verstreken. Curatoren hebben het aluminium immers niet opgeëist, aldus Glencore. NB c.s. voeren hiertegen onder meer aan dat Glencore geen pandrecht op het aluminium heeft. Het bestaan van de vordering van Glencore waarvoor de zekerheid is verschaft is onzeker en de verpanding heeft een paulianeus karakter. Voorts stellen NB c.s. in deze procedure eveneens (zie 4.3.2. hiervoor) dat het vermeende pandrecht van Glencore teniet is gegaan.

NB stelt dat zij in deze procedure handelt als gevolmachtigde van ZSP. Glencore betwist dat omdat NB daar geen bewijs van heeft overgelegd en stelt zich op het standpunt dat NB daarom niet ontvankelijk is in haar vordering. Het hof is van oordeel dat NB, nu zij bekend heeft gemaakt gevolmachtigde van ZSP te zijn, niet gehouden is ook bestaan en reikwijdte van haar bevoegdheid aan te tonen.

Glencore heeft verder aangevoerd dat ZSP geen belang heeft bij haar vordering in dit (executie-)geschil. Het hof is van oordeel dat ZSP, die - gemotiveerd - stelt eigenaar te zijn van het aluminium in kwestie, uit dien hoofde belang heeft. Daarbij komt dat NB en ZSP zich op het standpunt stellen dat Glencore nu juist geen pandrecht heeft en er dus geen sprake is van enige executiebevoegdheid aan de zijde van Glencore. Ook uit dien hoofde heeft ZSP belang.

Door de curatoren is de rechtsgeldigheid van het door Zalco aan Glencore verleende pandrecht op 23 december 2011 erkend. Deze erkenning is onder voorbehoud van instemming van ZSP en NB gedaan, maar dat voorbehoud zag niet op een mogelijk paulianeus karakter van het pandrecht. Dat voorbehoud zag op de onbeantwoorde vraag of het aluminium in de ovens roerend of onroerend was. De curatoren zijn naderhand - ondanks verzoeken daartoe van NB - niet genegen geweest deze erkenning te herzien en een onderzoek naar het gestelde paulianeuze karakter te doen. De rechter-commissaris heeft een dergelijk onderzoek evenmin geboden. Op dit moment, nu nog geen uitspraak is gedaan in het door NB tegen de beslissing van de rechter-commissaris op dit punt ingestelde cassatieberoep en een onderzoek naar het gestelde paulianeuze karakter van het pandrecht nog niet heeft plaatsgevonden, gaat het hof er in onderhavige procedures voorshands vanuit dat geen sprake is van een paulianeus pandrecht.

De betwisting door NB c.s. resp. ZSP (hierna samen: NB en ZSP) van de vorderingen tot zekerheid waarvoor het pandrecht is gevestigd – de vorderingen van Glencore op Basemet B.V. en/of Panther Trading AG – passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. In het kader van onderhavige kort gedingen zijn deze vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt door Glencore, laatstelijk door overlegging van de indiening van haar vorderingen bij de curatoren van resp. Basemet en Panther. Hiertegenover is door NB en ZSP onvoldoende ingebracht.

Het hof ziet aanleiding thans eerst in te gaan op het voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer van NB en ZSP dat het pandrecht van Glencore op het aluminium in de ovens, nog ruim vóórdat er sprake was van stolling, teniet zou zijn gegaan.

Hierbij wijzen NB en ZSP op de rechtsgevolgen van (eigenlijke) vermenging van twee roerende zaken in samenhang met het bepaalde in art. 23 jo art. 35 lid 2 Fw. Volgens NB en ZSP heeft de hoeveelheid vloeibaar aluminium welke belast was met het pandrecht van Glencore – dat is de hoeveelheid die zich in de ovens bevond op datum faillissement om 0.00 uur – zich vermengd met het nadien gevormde aluminium tot een nieuwe zaak. Dit nadien gevormde aluminium kon niet meer met een pandrecht belast worden omdat Zalco beschikkingsonbevoegd was geworden door haar faillissement. De vermenging van niet en wel met pandrecht belast aluminium heeft tot gevolg gehad dat het pandrecht is komen te vervallen, aldus nog steeds NB en ZSP in hun memories van antwoord.

Bij pleidooi hebben zij dit standpunt nader geadstrueerd met cijfermateriaal. Hierop heeft Glencore gesteld dat deze cijfers voor haar nieuw waren en heeft zij er bezwaar tegen gemaakt dat genoemde cijfers in deze procedure zouden worden betrokken.

Het hof constateert dat de cijfers waarop NB en ZSP zich tijdens het pleidooi hebben beroepen deels afkomstig zijn van producties die door UTB tijdig voor de pleidooien in hoger beroep in beide zaken zijn ingediend en deels door NB en ZSP gemaakte schattingen betreffen. Voor zover genoemde cijfers afkomstig zijn uit de ook tijdig bij Glencore bekend geworden producties van UTB, zijn deze toelaatbaar en wordt het bezwaar van Glencore verworpen.

Het hof constateert verder dat blijkens de tekst van de pandakte van 23 november 2011 het (stille) pandrecht van Glencore voor een deel gevestigd is op toen reeds bestaande zaken (finished aluminium metal, liquid aluminium metal, rejected aluminium billets and ingots, aluminium metal to be re-melted) en voor een deel bij voorbaat gevestigd op zaken die op dat moment nog toekomstig waren (waaronder naast “work-in-progress”, aluminium metal, aluminium billets and ingots”, ook de zojuist genoemde zaken vallen voor zover deze op 23 november 2011 nog niet waren geproduceerd).

Partijen zijn het erover eens dat in deze kort gedingprocedure het geschil slechts gaat om het aluminium dat zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond toen de ovens werden uitgezet en als gevolg daarvan in de ovens is gestold.

Door NB en ZSP is in hun memories van antwoord onder meer het volgende vermeld: “Zoals Glencore aangeeft, ontstaat vloeibaar aluminium door aluinaarde bij temperaturen van zo’n 900 tot 1000 graden Celsius op te lossen in vloeibaar kryoliet en vervolgens de in het kryoliet opgeloste aluinaarde door middel van elektrolyse te splitsen, waarbij vloeibaar aluminium en zuurstof vrijkomst. Het vloeibaar aluminium ontstaat dus doordat met het verrichten van de nodige handelingen een chemische reactie teweeg wordt gebracht.” (nr. 5.17 mva ZSP resp. nr 5.6 mva NB c.s.).

De stelling van NB en ZSP dat het verpande vloeibare aluminium dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur in de ovens bevond zich heeft vermengd met het nadien geproduceerde, niet verpande, aluminium zodanig dat het niet verpande deel daarvan de hoofdzaak is geworden waardoor het pandrecht is vervallen, volgt het hof op grond van het navolgende.

Uit datgene wat door NB en ZSP in deze procedure is gesteld en aannemelijk gemaakt, leidt het hof af dat het deel van het vloeibare aluminium waarop het pandrecht van Glencore op datum faillissement rustte, na datum faillissement is vermengd met een aanzienlijk grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium, waarop geen pandrecht is komen te rusten. Het hof verwijst hierbij naar wat is overwogen in r.o. 4.9.4. hiervoor. Hieruit volgt dat er zich op de dag van het faillissement 13 december 2011 om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd - terwijl er ondertussen tussen 0.00 uur en 16.00 uur gewoon werd doorgeproduceerd - dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat. Daarna is tot vrijdagavond 20.00 uur volcontinue doorgeproduceerd en vervolgens is de productie afgebouwd tot maandag 19 december 2012 ergens op de dag. Dat betekent dat het pandrecht van Glencore, dat rustte op het zich op 13 december 20110.00 uur nog in de ovens bevindende vloeibare aluminium, is tenietgegaan door vermenging van dat aluminium met de aanzienlijk grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium, nu volgens de criteria van art. 5:14 lid 3 een aanzienlijk grotere hoeveelheid aluminium als hoofdzaak is te beschouwen en de aanzienlijk kleinere hoeveelheid als bestanddeel.

De voorlopige conclusie is dat toen het aluminium als gevolg van het stilzetten van de ovens stolde, daarop geen stil pandrecht van Glencore meer rustte. De vraag of dat aluminium door het stollen roerend of onroerend is geworden, behoeft in het kader van de thans in dit kort geding door Glencore ingestelde vorderingen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de vraag naar de strekking van het aflopen van de door de curatoren aan Glencore gestelde termijn en de betekenis daarvan voor de door Glencore voorgestelde executie.

Nu het hof het voorlopig oordeel is toegedaan dat Glencore geen pandrecht heeft op het zich thans nog in de smeltovens bevindende gestolde aluminium, heeft Glencore geen belang meer bij de bespreking van haar in het voorgaande nog niet aan de orde geweest zijnde grieven die allen zijn gegrond op de (voorlopig onjuist geoordeelde) stelling dat zij een pandrecht heeft. Anders dan de voorzieningenrechter komt het hof niet toe aan de voorlopige beantwoording van de vraag of het gestolde aluminium roerend of onroerend is.

Het gevolg van het voorgaande is dat de vorderingen van Glencore in het hoger beroep in zaak HD 200.118.201 zullen worden afgewezen. Het bestreden vonnis in die zaak zal, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. Het gevolg is verder dat de grieven tegen het bestreden vonnis in zaak HD 200.118.090 falen. Dat vonnis zal eveneens onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd.

Glencore zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures in hoger beroep in beide zaken.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.