Uitspraken

De verklaring van de huisarts van [appellant] ([huisarts]) van 31 december 2006 (prod. 2 cva) luidt onder meer:

‘Op 24 augustus 2006 meldde hij telefonisch dat hij, gezeten in zijn vrachtauto, van achteren was aangereden door twee bussen. Hij had een stijve nek en hoofdpijn. Ik adviseerde hem de volgende dag op mijn spreekuur te komen, maar ik zag hem pas op 29 september. Hij had nog dezelfde klachten en daarbij duizeligheid en concentratieverlies. Bij algemeen onderzoek geen specifieke afwijkingen. Onder de diagnose acceleratie-deacceleratie trauma nek (“whiplash”) heb ik hem geadviseerd het wat kalm aan te doen, m.n. geen lange ritten te maken. Overigens geen specifieke behandeling of beperking. Ik heb hem daarna niet meer terug gezien. De ervaring leert, dat in de meeste gevallen dit type ongeval op termijn restloos geneest, tenzij er al premorbide afwijkingen/klachten waren.’

In het door [schaderegelaar van Achmea] opgestelde expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 (prod. 1 inl. dagv.) wordt over het op 24 augustus 2006 aan [appellant] overkomen ongeval en de gevolgen daarvan, onder meer vermeld:

‘ Toedracht

(..) Ineens werd de cliënt hard van achteren aangereden. Harde klap, werd met truck enige meters naar voren geduwd.

(..)

Letsel

(..) Cliënt had wel klachten van/aan zijn nek, maar hij is die dag toch gewoon doorgereden. Hij heeft de huisarts wel gebeld om de klachten door te geven. Dag erna naar de huisarts gegaan en deze schreef rust voor en toen is cliënt dus thuisgebleven.

(..) Cliënt is zelf naar de osteopaat gegaan, omdat hij deze kende van eerdere contacten ivm een tennisarm.

Wat zijn de huidige klachten en beperkingen?

Cliënt heeft nog wel enige hoofdpijn en er is sprake van stijfheid, vanuit de aanhechting van de schedel en de nek. Bij het opstaan de meeste klachten. Cliënt is ook nog wel elke dag wat duizelig; dit zakt in de loop van de morgen af en dan kan cliënt vrijwel normaal functioneren.

De klachten nemen echter gelukkig beduidend af, cliënt is nu nog maar een paar uur duizelig itt de weken en maanden direct na het ongeval. Cliënt verwacht met een maand of 2 tot 3 weer volledig hersteld te zijn en weer volop aan het werk te kunnen.

Cliënt droomt niet en heeft geen cognitieve stoornissen; het lijkt dus gelukkig alleen een lichamelijk (spieren en weke delen) letsel. De kans dat cliënt inderdaad met een maand of 2 a 3 hersteld is, is zeker niet ondenkbeeldig.

Gezondheid voor het ongeval

Goed gezond, nooit klachten

(..)

Periodes arbeidsongeschiktheid

In de eerste maand na het ongeval heeft cliënt nog wel zelf gereden en meegereden, maar in de daaropvolgende maanden mocht cliënt van de arbeidsdeskundige en/of arts van de AOV verzekeraar ivm duizeligheidsklachten nog niet rijden.

Begin februari heeft cliënt opnieuw contact met deze persoon en dan zal waarschijnlijk over (voorzichtige) werkhervatting gesproken worden.

Voor de AOV is cliënt vanaf 25 augustus 2006 arbeidsongeschikt.

Klachten bij het uitvoeren van het werk

Door de duizeligheidsklachten kan cliënt niet goed een vrachtwagen besturen.

(..)

In het licht van het bovenstaande heeft Achmea naar het oordeel van het hof voormelde stelling van [appellant] (4.6. sub 1) onvoldoende aan de hand van concrete feiten en omstandigheden betwist, zodat in ieder geval is komen vast te staan dat Achmea op of omstreeks 24 januari 2007 had moeten weten dat geen sprake was van een medische eindtoestand en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000,=. Het hof laat bij dit oordeel in het midden of Achmea dit ook wist (in zoverre is voormelde stelling dus niet komen vast te staan).

[appellant] ontving op 24 januari 2007 nog een uitkering vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van De Amersfoortse, en was op dat moment ook feitelijk nog niet aan het werk. Volgens het expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 had [appellant] op dat moment ook nog klachten, met name enige hoofdpijn en stijfheid vanuit de aanhechting van de schedel en de nek, vooral bij het opstaan, terwijl in het rapport ook wordt vermeld dat [appellant] iedere dag wat duizelig was, hoewel deze duizeligheid in de loop van de morgen zakte waarna [appellant] vrijwel normaal kon functioneren. Het gegeven dat (a) de klachten volgens het expertiserapport afnamen en [appellant] niet droomde en geen cognitieve stoornissen had, terwijl (2) huisarts [huisarts] verklaart dat hij bij algemeen onderzoek geen specifieke afwijkingen heeft aangetroffen en de ervaring leert dat in de meeste gevallen bij een ongeval als [appellant] was overkomen op termijn restloze genezing optreedt, laat onverlet dat [appellant] (volgens het expertiserapport van Achmea) op 24 januari 2007 nog klachten had. Overigens had [appellant] [huisarts] slechts éénmaal bezocht en is gesteld noch gebleken dat [huisarts] speciale expertise heeft op het terrein van de (gestelde) klachten van [appellant] (whiplash). De betekenis van de verklaring van [huisarts] dient derhalve in enige mate te worden gerelativeerd.

Voorts wordt in het expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 vermeld ‘De kans dat cliënt inderdaad met een maand of 2 a 3 hersteld is, is zeker niet ondenkbeeldig’. Deze vermelding wekt de indruk dat Achmea er ook zelf rekening mee hield dat [appellant] – ondanks de inschatting van [huisarts] - twee of drie maanden daarna wel eens niet (volledig) hersteld zou kunnen zijn. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [appellant] zich niet intensiever voor zijn klachten liet behandelen dan hij in werkelijkheid heeft gedaan, en dat hij zelf aangaf te verwachten binnen twee tot drie maanden weer volledig hersteld te zijn.

[appellant] voert ter onderbouwing van deze stelling aan dat er voor hem geen noodzaak bestond de vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Wanneer Achmea [appellant] ervan had doordrongen dat geen sprake was van een medische eindtoestand en dat derhalve verstandiger was het voorstel van Interpolis niet te accepteren, had hij dit advies gevolgd, aldus [appellant].

Naar het oordeel van het hof heeft Achmea voormelde stelling van [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Wanneer [appellant] er door zijn rechtsbijstandsverlener uitdrukkelijk op was gewezen dat nog geen medische eindtoestand was bereikt en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou zijn hersteld terwijl de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000,=, zodat het verstandiger was het voorstel van Interpolis niet te accepteren, ligt immers voor de hand dat [appellant] dit advies had opgevolgd. Dit wordt niet anders door het (veronderstelde) gegeven dat [appellant] ervan uitging dat hij binnen 2 tot 3 maanden hersteld zou zijn en zelf had voorgesteld om de definitieve regeling te treffen. Het (veronderstelde) gegeven dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst is aangegaan, terwijl Achmea hem had medegedeeld dat hij hierop niet terug kon komen, staat evenmin aan voormeld oordeel in de weg. Deze mededeling behelst immers niet een advies van Achmea om de vaststellingsovereenkomst niet aan te gaan, terwijl Achmea ook niet heeft gesteld dat zij naast deze mededeling [appellant] tevens erop had gewezen dat hij – nu hij geen arts was of anderszins over ter zake relevante kennis en ervaring beschikte - zijn eigen medische situatie mogelijk niet goed inschatte. Evenmin heeft Achmea gesteld dat het betalen van voorschotten in het onderhavige geval niet voor de hand lag.

Ook het gegeven dat [appellant] geen haast heeft gemaakt met het vernietigen van de vaststellingsovereenkomst, staat aan het aannemen van een causaal verband niet in de weg. Achmea heeft immers niet gesteld, noch is gebleken dat een vernietigingsactie van [appellant] een reële kans van slagen had.

[appellant] stelt voorts dat wanneer hij de vaststellingsovereenkomst niet had gesloten, hij de (gestelde) schade die uitging boven het door Interpolis betaalde bedrag van € 15.000,= van Interpolis had kunnen vorderen. Hoewel Achmea gemotiveerd betwist dat de schade van [appellant] ten gevolge van het ongeval van 24 augustus 2006 een bedrag van € 15.000,= te boven gaat, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] door dit ongeval mogelijk meer schade heeft geleden dan € 15.000,=. Ingevolge het expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 was het een harde klap waarmee de vrachtwagen waarin [appellant] zat werd geraakt (‘Harde klap, werd met truck enige meters naar voren geduwd’). [appellant] heeft daarop gebeld met zijn huisarts en deze later bezocht, en heeft vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid een uitkering van De Amersfoortse gekregen. Gelet hierop is zeer wel mogelijk dat de vergoeding door Interpolis van € 15.000,= niet volstaat. Het gegeven dat [appellant] op of omstreeks 24 januari 2007 verwachtte dat dit wel het geval was en de inschatting van huisarts [huisarts] dat de klachten betrekkelijk snel zouden verdwijnen, maken dit niet anders. Ditzelfde geldt voor het hetgeen dr. [dr.], die overigens [appellant] niet zelf heeft onderzocht, verklaart in zijn brief van 18 januari 2010 (prod. 2 cva). Verder ligt voor de hand dat de hoogte van de uitkering van De Amersfoortse niet de gehele schade van [appellant] dekte.

Achmea voert voorts het verweer dat de schade van [appellant] (gedeeltelijk) voor zijn eigen rekening moet blijven, omdat sprake is van eigen schuld. Dit verweer – ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op Achmea rust - wordt verworpen. Achmea heeft haar stelling dat [appellant] zich in de tijd die verstreek tussen de bespreking van 24 januari 2007 en het moment van ondertekening door hem van de vaststellingsovereenkomst, zelf had kunnen bedenken, in het licht van de hierboven vastgestelde beroepsfout (4.6-4.12) onvoldoende onderbouwd. Uit 4.16-4.12 blijkt juist dat Achmea als rechtsbijstandverlener het hoofd koel had moeten houden, en [appellant] er (uitdrukkelijk) op had moeten wijzen dat onder deze gegeven omstandigheden verstandiger was de zaak nog niet definitief te regelen (4.6). Dit wordt niet anders door het (veronderstelde) gegeven dat Achmea [appellant] wél op het definitieve karakter van de vaststellingsovereenkomst heeft gewezen en [appellant] zich hier ook van bewust was. Voor zover [appellant] iets valt te verwijten, valt zijn fout in het niet bij die van Achmea.

Ook het verweer van Achmea dat de aard van de schade (zuivere vermogensschade) ertoe leidt dat de (eventuele) schade van [appellant] niet aan Achmea kan worden toegerekend (art. 6:98 BW), is onvoldoende onderbouwd.

Naar het oordeel van het hof heeft Achmea onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen voormelde stelling (4.17.1). Weliswaar was [appellant] (en niet Achmea) er vanaf mei 2007 mee bekend dat hij – anders dan hij verwachtte – nog niet was hersteld. Echter, hiermee is nog niet gegeven dat [appellant] ook van de beroepsfout (4.6) op de hoogte was, dan wel behoorde te zijn. Het herkennen van een beroepsfout als de onderhavige (4.6) vereist immers specifieke deskundigheid, die [appellant] niet had. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [appellant] vanaf mei 2007 wél bekend was met de feiten en omstandigheden, die aan de beroepsfout ten grondslag liggen.

Daarbij komt dat Achmea onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft gevoerd dat zij doordat [appellant] pas op 9 februari 2009 heeft geklaagd zodanig is benadeeld dat het beroep op niet tijdig klagen moet worden gehonoreerd. Het oordeel van het hof dat Achmea een beroepsfout heeft gemaakt, is immers gebaseerd op feitelijke stellingen van [appellant] die door Achmea niet zijn betwist (Achmea betwist wél de juridische conclusie die [appellant] hieraan verbindt, maar dat is iets anders). Dat [schaderegelaar van Achmea] en [medewerker van Interpolis] zich door het tijdsverloop mogelijk minder kunnen herinneren, heeft de (bewijs)positie van Achmea derhalve niet geschaad. Verder is het gegeven dat het oorzakelijk verband tussen het ongeval van 24 augustus 2006 en de (gestelde) klachten door het tijdsverloop (met name door het tweede ongeval op 3 juni 2008) moeilijker is te bewijzen, vooral een probleem voor [appellant], op wie in deze in beginsel de bewijslast rust. Voorts heeft Achmea de stelling dat zij nadeel lijdt omdat door toedoen van [appellant] inmiddels niet meer mogelijk is de vaststellingsovereenkomst te vernietigen, onvoldoende toegelicht. Achmea heeft immers niet gesteld op welke feitelijke grondslag [appellant] deze overeenkomst met enige kans op succes had kunnen vernietigen, terwijl niet evident is dat een dergelijke grondslag bestaat.

De stelling van Achmea dat [appellant] in ieder geval op of omstreeks 9 oktober 2008 van de beroepsfout op de hoogte was, wordt door [appellant] niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Naar het oordeel van het hof heeft Achmea – gezien de omstandigheden van het onderhavige geval - onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] door vervolgens op 9 februari 2009 Acmea aansprakelijk te stellen, tijdig heeft geklaagd.