Uitspraken

[appellante] is met [geïntimeerde] ingaande 1 augustus 2012 een arbeidsovereenkomst aangegaan op grond waarvan [appellante] in dienst van [geïntimeerde] zorg verleende aan de (autistische) zoon van [geïntimeerde] (hierna: [zoon]) voor 20 uur per week.

Het restaurant [restaurant] en het café de [pub] Pub staan ten name van [ex-echtgenote van geintimeerde] (verder te noemen: [ex-echtgenote van geintimeerde]). Zij was indertijd gehuwd met [geïntimeerde] en is de moeder van [zoon]. Het is medio maart 2013 tot een relatiebreuk gekomen. [kok van restaurant] ([roepnaam kok van restaurant]), die kok is in het restaurant, is [ex-echtgenote van geintimeerde]’s nieuwe partner. [ex-echtgenote van geintimeerde] is uit de echtelijke woning vertrokken en heeft, na één nacht te hebben doorgebracht bij [appellante], haar intrek genomen in een ruimte boven het restaurant. [zoon] is bij zijn vader gebleven.

In hoger beroep stelt [geïntimeerde] eerst dat [appellante] geen spoedeisend belang (meer) heeft bij een voorlopige voorziening omdat zij (nog) geen bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en evenmin spoedappel heeft ingesteld.

Het hof is evenwel van oordeel dat er ook in hoger beroep nog steeds een toereikend spoedeisend belang bestaat reeds gelet op de aard van de verlangde voorziening, namelijk doorbetaling van loon. Dat [appellante] geen bodemprocedure heeft ingesteld of spoedappel heeft ingesteld doet niet af aan het belang bij doorbetaling van loon, een belang dat aanmerkelijk zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] gelegen in het afwachten van het oordeel in een bodemprocedure.

Ook de stelling van [geïntimeerde] dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding omdat in dat kader geen getuigen plegen te worden gehoord, doet niet af aan het belang van [appellante] bij een voorlopige voorziening zoals door haar verlangd, op grond van de stukken en door partijen ter zitting afgelegde verklaringen.

Naar het oordeel van het hof kan deze stelling [appellante] niet baten. De beslissing van de voorzieningenrechter is gebaseerd op hetgeen hij heeft afgeleid uit de verklaringen van [appellante] ter zitting en hij heeft neergelegd in het proces-verbaal. Dit proces-verbaal levert dwingend bewijs op. Dat wil zeggen dat de inhoud voor waar moet worden gehouden tot op tegenbewijs. Dit tegenbewijs is niet te vinden in de enkele verklaring van [appellante] in de memorie van grieven. Ander bewijs voor haar stelling heeft [appellante] niet bijgedragen. In het onderhavige geding is bovendien geen plaats voor een bewijsfase.

Daarbij komt dat het oordeel van de voorzieningenrechter wellicht alleen is gebaseerd op het negeren van de instructie om niet met [zoon] naar het restaurant en de pub te gaan, en niet zo zeer op een negeren van die instructie na dreiging met ontslag. Het ontslag op staande voet is overigens, blijkens de ontslagbrief, ook niet gegrond op een handelwijze in strijd met de ontslagdreiging, maar op een herhaald bezoek aan het restaurant en de pub met [zoon] ondanks de uitdrukkelijke instructie daar niet naar toe te gaan.

In de memorie van grieven (punt 17) stelt [appellante] dat haar handelwijze haar niet te verwijten valt en geen dringende reden oplevert. Kort samengevat, onderbouwt [appellante] haar betoog met het feit dat [zoon] twee ouders heeft die elk zijn belast met het gezag. Het is bovendien puur toeval dat het contract op naam van [geïntimeerde] staat. Zij, [appellante], is in deze omstandigheid gerechtigd ook de aanwijzingen van de andere ouder te volgen, aldus [appellante].

Naar het voorlopig oordeel van het hof is thans nog onvoldoende zeker dat de bodemrechter dit argument zal volgen. Er moet van worden uitgegaan dat het arbeidscontract is gesloten met het oog op de zorg voor [zoon], en ter ontlasting van de dagelijkse zorg van de ouders. Na het vertrek van [ex-echtgenote van geintimeerde] uit de echtelijke woning kwam deze zorgplicht feitelijk bij [geïntimeerde] te liggen. [appellante] had dan ook in beginsel alleen nog zijn instructies met betrekking tot deze zorg te vervullen. Dat [ex-echtgenote van geintimeerde] mogelijk ook zorgtaken had en dat er nog geen omgangsregeling was getroffen, rechtvaardigt niet de uitdrukkelijke instructie van [geïntimeerde] in de wind te slaan, in ieder geval niet dan na overleg met [geïntimeerde]. Van [geïntimeerde], met wie [appellante] nauw moet samenwerken, zeker na het vertrek van [ex-echtgenote van geintimeerde], kan in redelijkheid niet worden verlangd dat hij moet aanvaarden dat zijn uitdrukkelijke instructies (buiten zijn medeweten om) worden genegeerd. Het moet voor [appellante] duidelijk zijn geweest dat het meenemen van [zoon] naar de nieuwe partner van zijn vrouw, in een prille echtscheidingssituatie, op heftige en terechte bezwaren van emotionele aard zouden stuiten. Haar eigen opvattingen over wat goed is voor [zoon] maken dit niet anders en bovendien miskent [appellante] daarmee dat zij in een gezagsrelatie tot [geïntimeerde] staat.

De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd dat er geen dringende reden bestaat die het ontslag rechtvaardigt, hetgeen blijkt uit de ziekmelding van [appellante] na de zitting, kan het hof niet volgen. Uit die ziekmelding volgt geenszins dat [geïntimeerde] aanvaard heeft dat er geen dringende reden bestaat.

Vervolgens stelt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat er alternatieven waren om [zoon] in contact te brengen met zijn moeder en dat hij daarbij ten onrechte belang heeft geacht aan het verblijf van [ex-echtgenote van geintimeerde] bij [appellante] thuis. Ook deze stelling kan niet tot een andere beslissing leiden. Uiteraard zijn er tal van alternatieven. Van een noodzaak om dit contact tussen moeder en zoon in het restaurant of de pub te doen plaatsvinden blijkt in het geheel niet. De stelling raakt bovendien niet de essentie van het ontslag. Waar het [geïntimeerde] om te doen was, was dat [appellante] niet met [zoon] naar het restaurant en de pub zou gaan. [appellante] heeft gehandeld in strijd met de daarop uitdrukkelijk gerichte instructie.

De grieven 1 en 2 falen.

In deze grief voert [appellante] aan dat het ontslag berust op drie gronden, zodat ook aan alle drie de gronden voldaan moet zijn, hetgeen niet het geval is. De drie gronden zijn opgesomd in punt 4 van de inleidende dagvaarding, punt 9 memorie van grieven en rov. 6 van het vonnis. Zij hebben kort gezegd betrekking op

a. het meenemen van [zoon] naar het restaurant en de pub;

b. de wens van [geïntimeerde] dat [zoon] niet in contact komt met de heer [kok van restaurant], althans dat [zoon] in contact met hem is gekomen;

c. [geïntimeerde] verwijt [appellante] [zoon] tegen hem op te zetten.

[appellante] beroept zich daarbij onder meer op HR 1 september 2006, JAR 2006/228.

Grief 3 faalt.

Deze grief bouwt voort op en verwijst naar de eerdere grieven en mist derhalve zelfstandige betekenis.