Uitspraken

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] is op 8 januari 2001 in dienst getreden van [Sanitair] Sanitair in de functie van tegelzetter. In de arbeidsovereenkomst staat een bruto maandsalaris van fl. 4.210,- vermeld. Dit komt overeen met een bedrag van € 1.911,42.

Bij brief van 28 april 2009 heeft UWV Werkbedrijf [Sanitair] Sanitair toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen. Aan deze toestemming heeft UWV Werkbedrijf de volgende voorwaarde verbonden:

“dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Onder in dienst nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten (Rb Assen 31 oktober 1997, Prg. 1997/4713, 1997/4862; Rb Leeuwarden

2 mei 2001, JAR 2001/139; HR 16 november 2001, JAR 2001/258). Niet naleving van de gestelde voorwaarde heeft tot gevolg dat de beëindiging van de arbeidsverhouding wordt geacht zonder mijn toestemming te zijn geschied.”

[Sanitair] Sanitair heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 5 april 2012.

in principaal hoger beroep

Het hof oordeelt naar aanleiding van de eerste grief als volgt. Voor zover [appellant] in hoger beroep als nieuwe grondslag voor zijn vordering tot schadevergoeding aanvoert dat er sprake is van onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:677 BW, miskent [appellant] dat voor de aanvaarding van deze grondslag heeft te gelden dat de opzegging is geschied tegen een eerder tijdstip dan waarop de arbeidsovereenkomst bij inachtneming van de wettelijke opzegtermijn regelmatig zou eindigen. [appellant] heeft echter niet gesteld dat [Sanitair] Sanitair de opzegtermijn niet of niet correct heeft toegepast.

Voor zover [appellant] in hoger beroep de onrechtmatige daad als grondslag voor zijn vordering handhaaft, overweegt het hof het volgende. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] binnen zes maanden een beroep heeft gedaan op vernietiging van de opzegging op grond van artikel 9 BBA. Dit betekent dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde is overtreden, de opzegging van de arbeidsovereenkomst geldig is. Wel kan er sprake zijn van een onrechtmatige daad indien de verlening van toestemming voor het ontslag is toe te schrijven aan gedragingen van de werkgever die tegenover de werknemer als onbehoorlijk moeten worden beschouwd (Vgl. Hoge Raad 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818). [appellant] stelt in de toelichting op zijn grief dat [Sanitair] Sanitair de ontslagvergunning onder valse opgave van redenen heeft verkregen. Deze stelling wordt echter uitsluitend onderbouwd met het gegeven dat [Sanitair] Sanitair binnen de periode van zes maanden zzp’ers heeft ingezet om dezelfde werkzaamheden te verrichten als voorheen werden gedaan door [appellant]. Als al aangenomen zou mogen worden dat hiermee [Sanitair] Sanitair de door het UWV Werkbedrijf gestelde voorwaarde heeft overtreden, dan is dat enkele feit onvoldoende om aan te nemen dat [Sanitair] Sanitair de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen onder valse voorwendsels heeft verkregen. De eerste grief van [appellant] faalt derhalve.

Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe de door partijen gemaakte afspraak moet worden uitgelegd, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan deze afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellant] stelt dat de tussen partijen gemaakte afspraak impliceert dat rekening gehouden dient te worden met de loonstijgingen op grond van de CAO die van toepassing was bij zijn oude werkgever. Het hof begrijpt uit de toelichting op de tweede grief dat [appellant] hierbij doelt op de toepasselijke CAO in de bouwsector waaronder volgens hem zowel [Sanitair] Sanitair als zijn oude werkgever vallen. Het hof acht zonder nadere feiten en omstandigheden, die door [appellant] niet zijn gesteld, niet aannemelijk dat op de rechtsverhouding tussen partijen dezelfde CAO van toepassing was, mede gelet op het feit dat in artikel 1 sub d van de arbeidsovereenkomst (in eerste aanleg overgelegd als productie 4 bij de akte van de zijde van [appellant] d.d. 11 februari 2010) wordt vermeld dat op de arbeidsovereenkomst de CAO van de Woninginrichting van toepassing is en gezien de betwisting van [Sanitair] Sanitair dat de oude werkgever van [appellant] onder dezelfde CAO valt als zij. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die de door hem ingenomen stelling aannemelijk maken.

Op grond van het voorgaande faalt de tweede grief van [appellant].

in incidenteel hoger beroep

De grief van [Sanitair] Sanitair ter zake van de wettelijke verhoging wordt door haar als volgt onderbouwd. [Sanitair] Sanitair stelt dat in het onderhavige geval het toekennen van de maximale verhoging niet gerechtvaardigd is, omdat haar geen verwijt gemaakt kan worden. Zij verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat zij het correcte loon aan [appellant] betaalde. Pas bij brief d.d. 6 juli 2009 maakte [appellant] via zijn advocaat kenbaar dat er in zijn visie een loonvordering bestond. De kantonrechter heeft uiteindelijk geconcludeerd dat er van een zeer beperkte loonvordering sprake is.

Volgens [Sanitair] Sanitair dient de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging te worden afgewezen, dan wel dient de wettelijke verhoging te worden gematigd tot nihil, althans een percentage dat het hof redelijk oordeelt.

Het hof overweegt dat uit artikel 7:625, eerste lid, BW volgt dat de wettelijke verhoging dient te worden voldaan ingeval van een vertraging in de loonbetaling. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van vergoeding van door de werknemer als gevolg van de vertraagde uitbetaling van het loon geleden schade, maar veeleer als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen.

De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd als de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Voor toerekenbaarheid is niet noodzakelijk dat de niet-tijdige betaling van het verschuldigde loon door verwijtbaar gedrag van de werkgever is veroorzaakt. Voldoende is dat de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te schrijven. Hiervan is sprake indien de niet-tijdige betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt.

De rechter kan de wettelijke verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Hierbij is de vraag of er sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever wel van belang, evenals de vraag of er sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer.

Het hof is van oordeel dat de niet-tijdige betaling van het volledige aan [appellant] verschuldigde loon aan [Sanitair] Sanitair is toe te rekenen. Uit de stellingen van [Sanitair] Sanitair in deze procedure en uit hetgeen de heer [directeur van Sanitair], directeur van [Sanitair] Sanitair, en de heer [accountant], accountant, in eerste aanleg als getuigen hebben verklaard, blijkt dat [Sanitair] Sanitair bij aanvang van de arbeidsovereenkomst de accountant een berekening heeft laten maken van het aan [appellant] verschuldigde loon en daarop haar loonbetalingen heeft gebaseerd. Deze berekening blijkt achteraf onjuist te zijn.

Deze omstandigheden liggen binnen de risicosfeer van [Sanitair] Sanitair als werkgever.

Het hof ziet geen grond voor matiging van de wettelijke verhoging te meer nu het merendeel van de aan [appellant] in eerste aanleg toegewezen bedragen bestaat uit nog verschuldigde vakantiedagen en nog verschuldigde vakantietoeslag. De grief faalt.

in principaal en incidenteel hoger beroep