Uitspraken

Onder het hoofdje “Vestiging erfdienstbaarheden” zijn opgenomen: (punt 1) een erfdienstbaarheid van afvoer van hemelwater, (punt 2) erfdienstbaarheden waardoor de toestand van de betrokken percelen ten opzichte van elkaar gehandhaafd zal blijven en (punt 3) een erfdienstbaarheid die luidt:

“Ten laste van het Registergoed en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormelde percelen, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad en gebruik van een strook grond ter breedte van ongeveer 4 meter, gelegen landinwaarts van en direct naast de aan te leggen damwandconstructie, voor de eigenaar van het heersend erf ten dienste van gebruik, inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen.” Deze erfdienstbaarheid zal hierna worden aangeduid als de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik.

Voorts staat in de akte vermeld onder punt 4:

“Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2, wordt door de overtreder (..) een terstond opvorderbare boete verbeurd van (..) € 25.000,00 (..)”

In dit besluit staat ook vermeld dat onder meer ten behoeve van perceel [kadastrale nummer 2] en ten laste van de percelen [kadastrale nummer 11] en [kadastrale nummer 10] erfdienstbaarheden worden gevestigd voor “onder andere het hebben en behouden van werken en voorzieningen voor de bereikbaarheid en inrichting van het buitendijks gelegen water” (prod. 4 mvg).

Op 2 september 2010 is de akte van ruiling verleden (prod 3 mva).

Daarnaast zijn ten behoeve van percelen van het Waterschap en ten laste van (kort gezegd) bepaalde stroken grond van de percelen van [appellant] en van perceel [kadastrale nummer 1] (waarvan [geïntimeerden c.s.] ook een deel in eigendom hebben) erfdienstbaarheden gevestigd van overpad ten dienste van inspectie en onderhoud van de damwandconstructie van het Waterschap. Voorts is een opstalrecht ten gunste van het Waterschap gevestigd op (onder meer) de percelen van [appellant] en een deel van perceel [kadastrale nummer 1].

Op bladzijde 9 en 10 van de akte van ruiling staat vermeld dat “Van de volmachten op de comparant sub 1 [[appellant sr], hof]” de notaris is gebleken uit schriftelijke volmachten verleend door (onder andere) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ([geïntimeerden c.s.]).

[appellant sr] heeft nieuwe afmeervoorzieningen aangelegd. Het oppervlak aan de buitenzijde van de damwand en de betonsloof is afgegraven. Vanaf perceelnr [kadastrale nummer 3] (van [appellant]) is een trap naar de afmeervoorzieningen aangelegd.

Het perceel van [geïntimeerden c.s.] is opgehoogd waardoor het drie meter hoger is komen te liggen dan de (nieuwe) afmeervoorzieningen.

“Hierbij ontvangt u een uittreksel van de akte van ruiling tussen de heer [appellant] en Waterschap Brabantse Delta de dato 2 september 2010; kopie proces-verbaal van verbetering inzake clerical error de dato 3 mei 2011.

U ontvangt bovengenoemde stukken omdat de erfdienstbaarheden en bijzondere bepalingen, opgenomen in bovengenoemde stukken, ook van toepassing zijn op het/de bij u in eigendom zijnde perce(e)l(en). (..)”

Genoemd “proces-verbaal van verbetering inzake clerical error” vermeldt dat de notaris op 3 mei 2011 ambtshalve is overgegaan tot het opmaken van een proces-verbaal met betrekking tot de verbetering van een zogenaamde clerical error als bedoeld in art. 45 tweede lid 2 van de Wet op het Notarisambt. Het betreft hier de verbetering van een misslag in de akte van 28 september 2004 onder “Vestiging erfdienstbaarheden” punt 4, aldus genoemd proces-verbaal, waar staat vermeld dat bij niet-nakoming ten aanzien van het bepaalde in artikel 1 en 2 een boete wordt verbeurd, terwijl daar vermeld had moeten zijn dat bij niet-nakoming van het bepaalde in artikel 1, 2 en 3 genoemde boete wordt verbeurd (onderstreping hof).

in incidenteel appel

In art. 5:79 BW is bepaald dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden, of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Uit de rechtsgeldige vestiging van een erfdienstbaarheid volgt dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij de uitoefening van die erfdienstbaarheid betrokken belangen van de eigenaar van het heersende erf. De toetsing van de redelijkheid van het belang van de eigenaar van het heersende erf bij de erfdienstbaarheid behoort tegen die achtergrond te worden beschouwd. Voorts zal de rechter, nu het hier gaat om een zakelijk recht, bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot wijziging of opheffing terughoudendheid dienen te betrachten.

Dat laatste – terughoudendheid vanwege het zakelijke karakter van het recht – speelt naar het oordeel van het hof in deze zaak een belangrijke rol nu de erfdienstbaarheid in kwestie eerst zeer recent (in 2004) is gevestigd.

Teneinde de belangen van het heersende en het dienende erf te kunnen afwegen - met inachtneming van de in r.o. 7.3.3. geformuleerde uitgangspunten – dient allereerst te worden bezien welk doel de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik bij de vestiging diende en in hoeverre de erfdienstbaarheid dat doel nog dient of weer kan gaan dienen. Ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

De akte van 28 september 2004 (en, via de in de latere akten opgenomen citaten, ook de latere akten) vermeld(t)(en) dat de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik is gevestigd “ten dienste van gebruik, inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen”. In de akte staat in art. 2 lid 2 sub b vermeld dat het de koper bekend is dat aan de waterkant afmeervoorzieningen worden aangebracht. In 2004, vonden de betrokken partijen het noodzakelijk om de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik te vestigen teneinde de eigenaar van de jachthaven in de gelegenheid te stellen de nog aan te leggen afmeervoorzieningen te gebruiken, inspecteren en onderhouden. Zij kozen daarbij toen voor een vier meter breed pad aan de rand van het terrein. Naar het oordeel van het hof is de akte bij het vestigen van de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik helder omtrent de partijbedoelingen. Kennelijk vonden partijen het toen nodig dat de eigenaar van de jachthaven over een vier meter breed pad kon gaan om het voorziene gebruik, inspectie en onderhoud uit te voeren. Hierin ligt naar het oordeel van het hof besloten dat partijen daarbij toen ook het gebruik van groot materieel – waarvoor een vier meter breed pad noodzakelijk is – voor ogen stond. De wijziging in de feitelijke situatie door het aanleggen van de afmeervoorzieningen is door partijen voorzien bij het vestigen van de erfdienstbaarheid, zo blijkt uit de bewoordingen van de akte. Deze kan dan ook niet als een argument voor het opheffen van de erfdienstbaarheid worden gebezigd.

De akte rept niet over de omvang van het gebruik van de erfdienstbaarheid. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het in de rede ligt dat inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen zal toenemen naarmate deze ouder worden. Het belang van [appellant] bij de erfdienstbaarheid zal derhalve ook toenemen.

Partijen discussiëren over calamiteiten in dit verband. Naar het oordeel van het hof ligt het juist in de eigen aard van calamiteiten dat deze niet voorzienbaar zijn, en is voor de vraag of het gebruik van het inspectiepad bij calamiteiten onder de erfdienstbaarheid van overpad en gebruik valt niet relevant dat zich sinds 2004 nog geen zodanige calamiteit heeft voorgedaan. Dat de eigenaar van de jachthaven juist bij calamiteiten snel zal moeten kunnen handelen, valt zonder enige twijfel onder het voorziene gebruik van het inspectiepad.

De belangen van [geïntimeerden c.s.] bij de opheffing van de erfdienstbaarheid zijn vooral gelegen in hun wens om de geplaatste hekken te kunnen handhaven en ten volle van hun eigendom gebruik te kunnen maken. Gelet op het hiervoor overwogene, mede beschouwd in het licht van de terughoudendheid die betracht moet worden bij het oordeel over het opheffen van een (recent) gevestigde erfdienstbaarheid, is het hof van oordeel dat de belangen van [appellant] bij het handhaven van de erfdienstbaarheid prevaleren boven die van [geïntimeerden c.s.] bij de opheffing en het inperken daarvan (tot slechts een erfdienstbaarheid ten dienste van onderhoud van de afmeervoorzieningen).

De grief faalt derhalve.

in principaal appel

De grief slaagt. In 2004 is de erfdienstbaarheid gevestigd om (thans) [appellant] in de gelegenheid te stellen de afmeervoorzieningen te gebruiken, te inspecteren en te onderhouden. Het hof verwijst naar het in r.o. 7.3.4. hierover overwogene. Aan het gebruik van het recht van overpad (over het vier meter brede inspectiepad) door [appellant] is toen op geen enkele wijze enige beperking opgelegd, noch in tijd, noch in de wijze waarop van de erfdienstbaarheid gebruik wordt gemaakt. Integendeel, naar het oordeel van het hof wijzen de bewoordingen “ten dienste van gebruik (..) van de afmeervoorzieningen” juist op een min of meer regelmatig gebruik van het inspectiepad. Vast staat dat [appellant] thans niet ongehinderd van het inspectiepad gebruik kan maken. Zonder groot materieel dient hij de afmeervoorzieningen overal met een verplaatsbare klimtrap te kunnen bereiken, met groot materieel dient hij over het hele pad te kunnen gaan en komen. Dit gebruik wordt ter hoogte van het perceel van [geïntimeerden c.s.] thans gehinderd door het door [geïntimeerden c.s.] aangebrachte hekwerk. Dat dit hekwerk demontabel zou zijn, doet daaraan niet af.

Toen [geïntimeerden c.s.] in 2008 hun perceel kochten, moet hen in één oogopslag duidelijk zijn geweest wat de gevolgen waren van het feit dat zij een perceel kochten met daarop zeer zichtbaar gelegen een inspectiepad, waarop reeds een recht van (ongehinderde) overpad en gebruik ten gunste van [appellant] was gevestigd.

De belangen van [geïntimeerden c.s.] om juist op die plaats, namelijk op de betonsloof aan de rand van het pad dicht tegen de afmeervoorzieningen, een hekwerk te hebben is, zo blijkt uit de stukken, erin gelegen dat [geïntimeerden c.s.] van hun gehele perceel gebruik willen kunnen maken, en tegelijkertijd hun gehele perceel willen kunnen omheinen. Alhoewel het ieders recht is om zijn eigendommen te omheinen (en dat recht te meer spreekt nu aan het eind van de eigendommen van [geïntimeerden c.s.] water ligt, waar kinderen in kunnen vallen), is het hof van oordeel dat het recht van [geïntimeerden c.s.] om juist op de thans gekozen plaats een hekwerk te hebben, dient te wijken voor het recht van [appellant] om ongehinderd te allen tijde gebruik te kunnen maken van het inspectiepad. Indien [geïntimeerden c.s.] een hek om hun perceel willen zetten – naar zij zeggen om hun kinderen te beschermen – kunnen zij dat ook plaatsen aan de andere kant van het inspectiepad op vier meter afstand van het water/de afmeervoorzieningen.

Het gevolg van het voorgaande is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd, doch slechts voor zover daarin in reconventie de vordering van [appellant] tot verwijdering van het hekwerk c.a. is afgewezen en [appellant] in reconventie in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal opnieuw oordelen als in het dictum te melden, waarbij het hof de toe te wijzen dwangsom zal matigen eveneens als na te melden. Het hof ziet termen aanwezig om de proceskosten in reconventie tussen partijen te compenseren.

Voor het overige zal het vonnis, voor zover dat aan het hof ter beoordeling is voorgelegd, worden bekrachtigd.

De proceskosten in principaal appel zullen worden gecompenseerd, omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld. In incidenteel appel zullen [geïntimeerden c.s.] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.