Uitspraken

In het tussenvonnis van 21 december 2006 heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist.

Op 1 juni1998 is [appellant] die is geboren op [geboortedatum] 1958, als vrachtwagenchauffeur in dienst getreden bij [onderneming] BV. De onderneming is per 7 januari 2002 overgenomen door [geïntimeerde] . (…) Het loon dat [appellant] laatstelijk verdiende was

€ 2.438,00 per maand inclusief vakantietoeslag en exclusief overwerkvergoeding.

In het najaar van 1999 is [appellant] diverse malen wegens rugklachten uitgevallen (volgens de rapportage d.d. 13 september 2005 van bedrijfsarts [bedrijfsarts] , productie 1 bij dagvaarding, op de volgende data: 20-9-1999 arbeidsongeschikt, op 4-10-1999 hersteld, 14-10-1999 arbeidsongeschikt, 29-11-1999 hersteld, 1-12-1999 arbeidsongeschikt, op 10-01-2000 hersteld, op 14-01-2000 arbeidsongeschikt). Begin 2000 is [appellant] definitief uitgevallen en sindsdien heeft hij bij [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht. Per 12 oktober 2000 is aan [appellant] een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend, berekend naar een Arbeidsongeschiktheidspercentage van 45 tot 55%. De beslissing inzake de mate van arbeidsongeschiktheid is in de beslissing op bezwaar van 17 mei 2001 gehandhaafd.

Sinds 1 mei 2003 is [appellant] gedurende 20 uur per week werkzaam bij de gemeente [gemeente] in het kader van de Wet op de sociale werkvoorziening (Wsw). Hij is daar belast met het schoonhouden en klein onderhoud van voertuigen en met andere voorkomende werkzaamheden.

[geïntimeerde] verwerkt dagverse groente en fruit tot eindproducten of halffabricaten en levert aan distributiecentra van grootwinkelbedrijven en grootafnemers.

De behandelend artsen hebben bij [appellant] geen specifieke afwijkingen kunnen vaststellen die als directe oorzaak van de klachten kunnen gelden. Om die reden worden de klachten gediagnosticeerd als aspecifieke rugklachten.

Ten aanzien van de aard van de rugklachten wordt later in eerste aanleg een deskundigenrapportage bevolen. Het hof komt hierna daarop terug.

In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] onder meer gevorderd [B.V.] (toen nog [B.V. voorheen genaamd] ) te veroordelen tot het vergoeden van de door hem geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In hoger beroep is deze vordering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012, gehandhaafd.

[appellant] voert daartoe aan dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht ex art. 7:658 BW. Hij beschrijft daartoe eerst de werksituatie en de belastende omstandigheden waaronder hij zijn werk in de periode van 1 juni 1998 tot 22 november 2000 uitvoerde. Het werk van [appellant] bestond uit het laden bij boeren, tuinders en kwekers van groenten en het bezorgen daarvan bij distributiecentra, supermarkten en andere klanten of het afleveren bij een verwerkingshal. Het laden en lossen was, zo stelt [appellant] , zwaar werk bestaande uit veel duw- en trekwerk aan de palletwagen en het overladen van containers op pallets of op een andere container. Kratjes van 10 tot 15 kilo moesten worden opgestapeld tot boven schouderhoogte. [appellant] stelt dat hij vier tot vijf kratten tegelijk stapelde.

Vanaf de zomer 1999 werd gebruik gemaakt van een trekker met oplegger (naar het hof begrijpt een vrachtwagen) waardoor de pallets of palletkratten nog hoger geladen of gestapeld konden worden. De trailer was uitgerust met een oneffen, getraande laadklep en een handpompwagen. Hierdoor werd de weerstand en daarmee de belasting van hem, [appellant] , groter dan voorheen. [appellant] beschrijft vervolgens drie incidenten die na de zomer 1999 plaatsvonden, te weten 13 oktober 1999, drie weken later en weer drie weken later. Op 13 oktober 1999 had hij bij boer [boer] groenten (winterwortels) geladen. Deze groenten waren volgens [appellant] anders dan afgesproken te hoog geladen. Na het laden en na terugkomst op het bedrijf merkt [appellant] dat bij niet meer uit de auto kan komen van pijn in zijn rug. Na drie weken ziektewet en fysiotherapie begint hij weer, maar na vier dagen te hebben gewerkt, zijn de klachten dermate verergerd dat hij zich weer ziek heeft gemeld. Na 6 weken wordt in overleg met de arbodienst besloten op therapeutische basis aan de slag te gaan onder de voorwaarde van een niet te zware belasting. Volgens [appellant] hield dat in dat hij alleen van zondag op maandag een lange rit zou rijden en de rest van de week diensten van 5.00 tot 12.00 uur, op en neer naar [plaats] . Bij de tweede dag werden die afspraken genegeerd en moest hij zware pallets met kool laden. Na het laden daarvan had hij weer serieuze rugklachten en heeft bij zich bij terugkomst direct ziek gemeld.

[appellant] wijst in de inleidende dagvaarding op de volgende voor hem belastende aspecten :

Ter onderbouwing van zijn vordering legt [appellant] een rapport over van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] , gedateerd 13 september 2005. Hij concludeert:

De vastgestelde gezondheidsschade is chronische aspecifieke lage rugklachten.

Chronische aspecifieke rugklachten betreft een in de literatuur en bij het NCvB erkende beroepsziekte. De bedrijfsarts, de huisarts, de verzekeringsarts en de orthopeed onderkennen een relatie tussen de rugklachten en de zwaarte van zijn werk.

Er is sprake geweest van een forse blootstelling aan rugbelastende factoren.

Om de kans van arbeidsgerelateerdheid bij het ontstaan van rugklachten bij dhr. [appellant] , bij de omschreven belasting, in kaart te brengen is het instrument ‘arbeidsgerelateerdheid aspecifieke lage rugklachten’ toegepast. Hieruit blijkt een kans van meer dan 50% te bestaan op arbeidsgerelateerdheid. Dit betekent dat de aspecifieke lage rugklachten in overwegende mate door factoren in het werk zijn veroorzaakt. De rugklachten worden derhalve als een beroepsziekte aangemerkt.

[geïntimeerde] voerde verweer. Zij betwistte de stellingen van [appellant] . Als productie 7 bij de conclusie van antwoord wordt een verklaring van verzekeringsarts [verzekeringsarts] overlegd. Daarin staat onder meer:

Kortom, ik ben niet overtuigd geraakt van de argumenten welke zouden wijzen in de richting van een beroepsziekte.

Ongetwijfeld zal de zwaarte van het werk bijgedragen hebben aan de uitval in oktober 1999, maar het uitblijven van herstel heeft te maken met pre-existente factoren bij het individu, dat de werkgever niet kan worden aangerekend.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 21 december 2006 overwogen:

Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of er causaal verband bestaat tussen de door [appellant] gestelde aandoening en de bij [geïntimeerde] in de periode van 1 juni 1998 tot januari 2000 uitgevoerde werkzaamheden. Met name over de werkomstandigheden bij [geïntimeerde] verschilt men van mening.

In dit vonnis heeft de kantonrechter [appellant] opgedragen te bewijzen:

dat de omstandigheden waaronder hij in de periode van 1 juni 1998 tot januari 2000 zijn werk als vrachtwagenchauffeur bij [geïntimeerde] BV heeft moeten uitvoeren, zodanig waren dat daardoor de klachten zijn ontstaan.

[appellant] heeft vervolgens een akte met producties genomen en met een incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Overgelegd zijn medische rapportages en een rapport van november 2004 van het [Kenniscentrum] Kenniscentrum met de titel Rugklachten door werk . Daarin staat onder meer:

Beroepsziekte

Aan de hand van de gevonden kans op arbeidsgerelateerdheid kunt u beoordelen of de aspecifieke lage rugklachten van de werknemer een beroepsziekte zijn en als zodanig gemeld dienen te worden bij het NCvB. Een beroepsziekte is volgens de wet ‘een ziekte/aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden’. Dit betekent dat u de aspecifieke lage rugklachten als beroepsziekte dient te melden als de kans op arbeidsgerelateerdheid groter dan 50% is.

Als de kans kleiner dan of gelijk aan 50% is, betekent dit niet automatisch dat de rugklachten geen beroepsziekte zijn. Het kan zo zijn dat de blootstelling aan één afzonderlijke risicofactor dermate hoog is dat het toch waarschijnlijk is dat de rugklachten in overwegende mate door die factor in het werk zijn veroorzaakt, terwijl dit in de berekening niet leidt tot een kans op arbeidsgerelateerdheid die hoger is dan 50%. Neem daarom bij het beoordelen van de aspecifieke lage rugklachten als beroepsziekte ook de hoogte van de blootstelling aan de risicofactoren afzonderlijk mee, ook als de berekende kans op arbeidsgerelateerdheid kleiner dan of gelijk aan 50% is. Ter ondersteuning bij deze beoordeling wordt verwezen naar een tweetal bestaande richtlijnen:

1 Om te beoordelen of de blootstelling aan lichaamstrillingen afzonderlijk aanleiding is voor het melden als beroepsziekte wordt verwezen naar de EU norm. Daarin staat dat als de dagelijkse blootstelling voor een achturige referentieperiode groter is dan 115 m/s2 er sprake is van gezondheidsrisico’s.

2 Of de blootstelling aan tillen van lasten als afzonderlijke risicofactor aanleiding is om te melden als beroepsziekte kunt u beoordelen aan de hand van de NIOSH formule’ (voor Nederlandse versie zie o.a. Handboek Fysieke Belasting’). Vindt u een Lifting Index die groter is dan 2, dan kunt u de rugklachten als beroepsziekte beschouwen.

Vervolgens zijn getuigen gehoord en hebben partijen een conclusie na enquête genomen.

Als productie bij de conclusie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde] is gevoegd een verklaring van de heer [arbeidsdeskundige] , ‘Registerarbeidsdeskundige/ gerechtelijk Deskundige’, waarin onder meer staat:

Wat betreft de rolcontainers wordt door de heer Knotter uitgegaan van een gewicht van 200 tot 300 kg. Dat is niet juist, zoals ook in mijn getuigenverklaring aangegeven. Deze wogen en wegen maximaal 120 kg bij bijvoorbeeld koelversproducten, vaak ook beduidend lager bij bijvoorbeeld groenten. Geregeld namen chauffeurs vanwege het lichte gewicht 2 rolcontainers tegelijk mee naar de vrachtwagen, maar dat was geen norm of noodzaak. De benodigde kracht om die rolcontainers naar de vrachtwagen te duwen, bleven in ieder geval ver beneden de norm van 200 N of (bij duwen) 300 N.

In het tussenvonnis van 21 augustus 2008 heeft de kantonrechter voorts overwogen (rov. 2.15):

De kantonrechter is van oordeel dat thans in het midden kan blijven of de Arbo-normen zijn overschreden. Anders dan in het door [appellant] aangehaalde arrest is hier immers niet komen vast te staan dat sprake is van een beroepsziekte en ook niet dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen (of omstandigheden) die specifiek het gevaar scheppen op het ontstaan van de klachten zoals die door [appellant] zijn geuit. Daar waar zoals in het onderhavige geval sprake is van a-specifieke rugklachten waarvan het kenmerk is dat daarvoor niet een duidelijke oorzaak is vast te stellen, is het voor het bewijs van het causaal verband tussen de klachten en het werk in ieder geval niet voldoende dat Arbo-normen zijn overschreden of dat de klachten kunnen zijn ontstaan door het uitgevoerde werk.

Bij vonnis van 29 oktober 2009 is dr. L.A.M. Elders als deskundige benoemd met de opdracht

om aan de kantonrechter schriftelijk een met redenen omkleed bericht uit te brengen omtrent het causaal verband tussen de medische klachten van [appellant] en de in rechte vaststaande werkomstandigheden van [appellant] bij [geïntimeerde] , waarbij antwoord dient te worden gegeven op de vragen, zoals weergegeven in de “medische vraagstelling”, zoals overgelegd in deze procedure door [appellant] bij akte van 18 september 2008, aangevuld met de vragen: “wanneer zijn de a-specifieke rugklachten ontstaan, en was [appellant] per 1 juni 1998, de aanvangsdatum van de arbeidsverhouding, en gelet op zijn medische toestand, geschikt voor de functie van vrachtwagenchauffeur”.

Bij vonnissen van 13 januari 2011 en 12 mei 2011 is de deskundige opgedragen aanvullend bericht uit te brengen.

In het rapport van 28 november 2011 staat onder meer het volgende:

Ten aanzien van vraag 1: Tot welke bevindingen komt u bij anamnese, lichamelijk onderzoek en hulponderzoek? antwoordt de deskundige onder meer:

De anamnese en het lichamelijk onderzoek hebben zich gericht op het causaal verband tussen de medische klachten van de heer [appellant] en de in rechte vaststaande werkomstandigheden van de heer [appellant] bij [geïntimeerde] . Uit de anamnese en lichamelijk onderzoek komt naar voren dat er een luxerend moment is geweest in de functiebelasting. Dit moment betreft de introductie van de grote vrachtwagen. (…) Op het moment van introductie van de genoemde vrachtwagen zijn de rugklachten van ( [appellant] ) in ieder geval toegenomen. (…) Op grond van de anamnese en het lichamelijk onderzoek kan echter onvoldoende worden vastgesteld of er sprake is van een causaal dan wel een conditioneel verband tussen de medische klachten en de in rechte vaststaande werkomstandigheden.

Ten aanzien van vraag 4: Wat is de diagnose op uw vakgebied? antwoordt de deskundige onder meer:

De diagnose die gesteld is is irritatie van het ligamentum ilio-lumbale links, hetgeen past in de diagnose aspecifieke lage rugklachten (…)

Derhalve is de diagnose: chronische aspecifieke lage rugklachten op basis van irritatie van het ligamentum ilio-lumbale links bij een gedeconditioneerde mannelijke persoon met overgewicht. (…)

Ten aanzien van vraag 6, die gaat over de vraag of de werkomstandigheden van betrokkenen in het ontstaan van de klachten en afwijkingen een rol hebben gespeeld, antwoordt de deskundige onder meer:

Er is bij betrokkene sprake geweest van een belasting op het werk die heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten. Immers daarvoor was er nauwelijks sprake van rugklachten. Bij het verhogen van de werkbelasting heeft ( [appellant] ) klachten ontwikkeld. (…)

Ten aanzien van vraag 7, te weten in welke mate de werkomstandigheden hebben bijgedragen, antwoordt de deskundige onder meer:

Het is niet mogelijk om dit in een exact percentage aan te geven. Wel is bij benadering de mate van betrokkenheid van de werkomstandigheden op het ontstaan van de klachten van ( [appellant] ) te schatten. Deze ligt tussen de 54% en 57%. Een en ander volgt uit de onderstaande berekening. (…)

In het (eind)vonnis van 26 april 2012 zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen en is hij veroordeeld in de kosten van de deskundige en in de proceskosten. In rov. 3.2 wordt daartoe overwogen:

Vervolgens heeft de deskundige de vraag beantwoord in welke mate de werkomstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de bij [appellant] geconstateerde klachten en afwijkingen. Hij heeft gesteld dat het niet mogelijk is om dat in een exact percentage aan te geven, maar wel bij benadering, te weten tussen de 54 en 57%.

In het vonnis van 21 december 2006 (…) is reeds gemeld dat een percentage van 50% niet voldoende is. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt dat bij de thans genoemde percentages niet anders, ook omdat de conclusie van de deskundige in strijd lijkt te zijn met zijn antwoord op vraag 1 en voorts omdat de door de deskundige genoemde percentages schattingen zijn.

Grief 1 keert zich tegen deze bewijsopdracht. [appellant] verzet zich daarbij niet tegen het onderdeel voor wat betreft de feiten met betrekking tot de (belastende) arbeidsomstandigheden, maar tegen, wat hij noemt ‘het absolute bewijs dat daardoor zijn rugklachten zijn ontstaan’. Hij stelt dat hem niet meer bewijs kan worden opgedragen dan dat sprake was van arbeidsomstandigheden waardoor zijn rugklachten kunnen (of konden) zijn ontstaan.

Ten aanzien van de aangesneden problematiek heeft de Hoge Raad in een recent arrest van 7 juni 2013, LJN BZ1717, geoordeeld met betrekking tot de daar aan de orde zijnde arbeidsomstandigheden (en RSI), maar ook over de proportionele aansprakelijkheid (waaromtrent randnummer 21 mvg). Als maatstaf is voorop gesteld (rov. 4.2.2 rep. 4.1.2.):

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, [naam 1] /[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/ [naam 2] ).

Grief 2 is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat (ook) de rolcontainers met koelversproducten (anders dan die met groente) maximaal 120 kg wogen, waarbij ten onrechte van het door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] genoemde gewicht wordt uitgegaan. [appellant] stelt dat zo’n gevulde rolcontainer 200 tot 300 kilogram woog. [appellant] stelt daarmee ook dat de vaststelling door de arbeidsdeskundige dat de norm van 200N niet is overschreden, onjuist is.

In deze grief gaat het om het gewicht van de rolcontainers, die door [appellant] werden voortgeduwd (horizontaal en een helling op van 1,6%), het gewicht van de daarin te plaatsen kratten en de kracht (belastbaarheid) nodig om de rolcontainers voort te duwen en de kratten (handmatig) te tillen.

Het hof wenst nader geïnformeerd te worden over deze kwestie nu uit de stukken niet met voldoende duidelijkheid kan worden vastgesteld van welke gewichten van de rolcontainers uitgegaan moet worden.

Het hof merkt op dat rov. 2.6 van het tussenvonnis van 21 augustus 2008 alleen betrekking heeft op de rolcontainers. In rov. 2.9 van dat vonnis gaat het over de pallets in het bedrijf. Daartegen is geen grief gericht. Dezelfde vragen als bij de rolcontainer kunnen evenwel mogelijk aan de orde komen langs de weg van de devolutieve werking van het hoger beroep.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel in rov. 2.15 dat in het midden kan blijven of de Arbo-normen zijn overschreden, en het voor het bewijs van het causaal verband tussen de klachten en het werk in ieder geval niet voldoende is dat Arbo-normen zijn overschreden of dat de klachten kunnen zijn ontstaan door het uitgevoerde werk, alsmede tegen de daaruit in rov. 2.16 van het tussenvonnis getrokken conclusie dat [appellant] aan de hem opgedragen bewijsopdracht nog niet heeft voldaan.

In de toelichting op de grief, in het bijzonder punt 14 van de memorie van grieven, wordt gesteld dat het op de weg van de kantonrechter had gelegen om de vraag, of sprake was van schending van Arbo-normen voor te leggen aan een onafhankelijk deskundige en niet enkel af te gaan op de bevindingen van de (partij)-(arbeids)deskundige [arbeidsdeskundige] .

Gelet op de plaats van rov. 2.15 in het tussenvonnis heeft de overweging van de kantonrechter kennelijk betrekking op zowel het duwen en trekken van de rolcontainers als op de pallet, te verplaatsen met een handpompwagen.

Het hof heeft in de gedingstukken geen vindplaatsen aangetroffen die betrekking hebben op de rolcontainers. Het laat zich denken dat daarvoor dezelfde norm geldt als voor de pallets die per handpompwagen vervoerd worden, zij het dat zo’n wagen op zichzelf genomen ook een aanzienlijk gewicht heeft. Partijen dienen zich nader uit te laten over de norm die gesteld moet worden.

Naar het oordeel van het hof roept het deskundigenrapport een aantal vragen op die, alvorens het hof verder kan beslissen, opgehelderd moeten worden.

In het bijzonder wenst het hof opheldering over het door de deskundige gegeven antwoord op vraag 1 dat ‘onvoldoende kan worden vastgesteld of er sprake is van een causaal dan wel conditioneel verband tussen de medische klachten en de in rechte vaststaande werkomstandigheden’. Dit antwoord valt niet aanstonds te rijmen met het antwoord op vraag 7 waarin de mate van betrokkenheid van de werkomstandigheid op meer dan 50% wordt geschat, met het antwoord op vraag 1 waarin een luxerend moment wordt aangenomen en met het antwoord op vraag 6 waarin wordt vastgesteld dat de klachten zijn ontwikkeld bij het verhogen van de werkbelasting.