Uitspraken

Op een uitzendorganisatie zijn de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche van toepassing. Voor zo’n onderneming geldt ook de verplichting tot aansluiting bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeeldiensten StiPP.

Gedurende de hier aan de orde zijnde periode (1 juli 2009 tot en met 31 december 2010) waren de genoemde CAO’s algemeen verbindend verklaard.

Qatro was aangesloten bij StiPP.

De werkingssfeer van de CAO’s wordt bepaald in artikel 2. De leden 1 en 3 luiden:

De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, (…)

De CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming (in een andere sector dan de uitzend-sector), die valt onder de werkings-sfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-CAO, tenzij (…)

Artikel 7:690 BW bepaalt:

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Bij brief van 26 oktober 2010 is Qatro namens de SNCU verzocht afschriften van een selectie van administratieve bescheiden over de periode januari 2008 tot juni 2010 aan te leveren (prod. 5 inl. dagv.).

Per brief van 1 december 2010 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de boekhouder van Qatro, de heer [boekhouder Qatro] (B Ec), de gevraagde stukken overgelegd. In die brief wordt uitgegaan van het bestaan van uitzendwerkzaamheden.

Bij het onderzoek door VRO zijn loonstroken ten behoeve van werknemers aangetroffen met daaraan toegevoegd de contracten. De loonstroken vermelden de woorden uitzendkracht en uitzendbedrijven. De contracten (onder meer prod. 21 bij de brief van 25 juni 2013 van SNCU aan de comparitierechter) dragen de titel: Uitzendovereenkomst. Vervolgens staat onder het kopje werkgever: De werkgever/uitzendonderneming: Qatro B.V.

Onder het kopje werknemer staat: ‘Naam uitzendkracht’ (gevolgd door een naam).

Onder het kopje opdrachtgever staat de naam van het bedrijf, onder meer Worldchamp international B.V.

Verder staat er te lezen:

Qatro B.V. (werkgever) en de uitzendkracht (werknemer) gaan met elkaar een uitzend-overeenkomst aan waarbij het uitzendbureau de uitzendkracht ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever. De uitzendkracht zal krachtens de door de opdrachtgever aan het uitzendbureau verstrekte opdracht arbeid verrichten onder toezicht en leiding van de opdrachtgever.

Bij de overeenkomst behoren Voorwaarden van uitzending. Artikel 1 van die voorwaarden luidt:

De onderhavige uitzendovereenkomst is aangegaan onder het beding dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de werkgever/het uitzendbureau aan de opdrachtgever op verzoek van die opdrachtgever ten einde komt op grond van artikel 7:691 lid 2 van het BW.

Er zijn overgelegd uitzendovereenkomsten die op diverse dagen zijn ondertekend: 4 december 2008, 6 januari 2009, 24 maart 2009, 26 maart 2009, 7 april 2009, 1 juni 2009, 3 juni 2009, 25 juni 2009, 1 juli 2009, 23 september 2009, 1 februari 2010 en 5 maart 2010.

Qatro is in de gelegenheid gesteld om op de concept-rapportage van de audit te reageren. Haar boekhouder stelde in een e-mail van 1 december 2011 (prod. 11 inl. dagv.) namens Qatro, anders dan hij eerder deed, dat Qatro niet onder de CAO voor Uitzendkrachten viel. Haar werkzaamheden zouden bestaan uit het aannemen van werk, i.c. het oogsten van champignons. Bijgevoegd werd een kopie van de aanneemovereenkomst gedateerd 27 maart 2009 tussen Qatro en haar grootste (mogelijk enige) opdrachtgever Worldchamp International B.V., verder Worldchamp.

De titel van dit contract luidt: Aannemingsovereenkomst.

De omschrijving van de te verrichten diensten, artikel 1, luidt:

De opdrachtgever besteedt aan de aannemer uit, gelijk de aannemer van de opdrachtgever aanvaardt, de diensten, bestaande uit, [volgt een opsomming van feitelijke werkzaamheden, hof]. De diensten dienen verricht te worden op het bedrijf van de opdrachtgever (…).

Artikel 4 luidt:

1. De werknemers van de aannemer [Qatro, hof] zijn gehouden de diensten onder toezicht en onder leiding van de aannemer te verrichten. Zij dienen daarbij de aanwijzingen van de aannemer op te volgen. De opdrachtgever [Worldchamp, hof] is niet gerechtigd over genoemde werknemers enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen.

2. Het is de opdrachtgever [Worldchamp, hof] te allen tijde toegestaan aan de werknemers van de aannemer [Qatro, hof] instructies te geven die noodzakelijk zijn voor het naleven van de verplichtingen inzake (brand)veiligheid op de werkplek en eisen over hygiëne en andere wettelijke bepalingen.

De overeenkomst was aangegaan voor de periode ingaande 1 april 2009 en eindigende 31 december 2009. Een (of meer) overeenkomst(en) met betrekking tot het jaar 2010 zijn door Qatro niet in geding gebracht.

In de brief van de advocaat van Qatro van 12 april 2012 aan SNCU wordt overigens weer een ander standpunt ingenomen:

Met betrekking tot onderdeel 1 (het naleven van de CAO voor uitzendkrachten) heeft cliënte geen enkel probleem, nu deze door haar wordt nageleefd en zij ook steeds deze intentie heeft gehad.

Aan de hand van de definitieve rapportage van VRO van 17 januari 2012 (prod. 13 inl. dagv.) heeft SNCU geconstateerd dat Qatro diverse overtredingen van de CAO heeft gepleegd. Zij heeft dat Qatro bericht bij brief van 21 maart 2013 (prod. 14 inl. dagv.). De materiële benadeling van haar werknemers gedurende de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2010 is vastgesteld op € 345.328,-.

Qatro is nadien een forfaitaire schadevergoeding aangezegd van € 52.200,- wegens het niet voldoen van de kosten voor de hercontrole ad € 1.750,- (brief dd. 24 september 2012, prod. 15 inl. dagv.). Conform vast beleid van SNCU is tevens een bedrag ter gelijke hoogte van de niet nabetaalde materiële benadeling ad € 345.328,- aangezegd als aanvullende forfaitaire schadevergoeding die niet in mindering strekt op de schadevergoeding van € 52.200,--.

De onderneming is daarmee overigens niet ontslagen van de voortdurende verplichting de materiële benadeling te compenseren aan de (ex-)werknemers.

Het woord ‘vergissing’ kan duiden op meerdere te onderscheiden situaties.

Toen de boekhouder op 1 december 2011 zich op het standpunt is gaan stellen dat sprake was van een vergissing (zie hiervoor 4.1.9) kan hij hebben bedoeld (dat valt niet meer na te gaan; hij is overleden) dat hij op dat moment, dus achteraf, zich heeft gerealiseerd dat het beter ware geweest dat de werknemers (in het verleden) geen contracten hadden ondertekend ten titel van uitzendovereenkomst. Vergissing in deze betekenis kan Qatro niet baten. Het is niet mogelijk om achteraf de aard van de rechtsverhouding te wijzigen.

Met vergissing kan ook bedoeld zijn het geval dat de boekhouder in 2009 en 2010 wel bekend was met de aanneemovereenkomst en dat hij, althans Qatro per vergissing de uitzendkrachten uitzendovereenkomsten heeft laten ondertekenen (door Qatro te adviseren die contracten te laten tekenen, althans Qatro daarvan niet te weerhouden). Voor het bestaan van zodanige vergissingen bestaat geen grond. Er zijn talrijke contracten getekend door Qatro en de werknemers. Dat hen per ongeluk een verkeerd contract is voorgehouden is volstrekt onaannemelijk. Aan de werknemers is welbewust een uitzendovereenkomst aangeboden. Het pensioenfonds is betaald. De overeenkomsten tussen de werknemers en Qatro worden derhalve beheerst door bepalingen die gelden voor een uitzendovereenkomst, waaronder die van de CAO’s.

Met vergissing wordt dan kennelijk bedoeld dat Qatro, gelet op het bestaan van de aanneemovereenkomst, geen uitzendovereenkomst mocht en kon aanbieden (hoewel zij dat wel deed), omdat beide typen overeenkomst niet met elkaar verenigbaar (zouden) zijn. Dat ten onrechte wel uitzendovereenkomsten met de werknemers zijn gesloten, is een vergissing, maar die vergissing doet Qatro nog niet onder de werkingssfeer van de CAO vallen, zo begrijpt het hof de stellingen van Qatro. Deze onverenigbaarheid zou volgen uit de slotwoorden van artikel 7:690 BW: om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (hier: Worldchamp). De werknemers van Qatro stonden niet onder toezicht en leiding van Worldchamp, maar onder haar toezicht, aldus Qatro.

Het hof neemt dienaangaande het volgende in overweging. Qatro is met haar voornamelijk Poolse werknemers uitzendovereenkomsten (contracten met die titel) aangegaan. Dat zij, Qatro en haar Poolse werknemers, ten tijde van dit aangaan een andere bedoeling hadden dan het aangaan van een uitzendovereenkomst is door Qatro niet onderbouwd. Die bedoeling blijkt overigens ook uit de afdrachten aan het pensioenfonds STIPP. Het is aldus aan Qatro aannemelijk te maken dat in casu geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Zij beroept zich daarbij uitsluitend op het bestaan en de tekst van de ‘aanneemovereenkomst’. De vraag is aldus of dit beroep opgaat. SNCU heeft aangevoerd dat dat de grens tussen een echte aanneemoverkomst en een uitzendrelatie gering is. ‘Contracting’, als verkapte uitzendvorm, kan erop zijn gericht om de rechten van uitzendkrachten te omzeilen. De aanneemovereenkomst is aldus volgens SNCU aan te merken als een schijnconstructie. Naar het oordeel van het hof getuigt de aanneemovereenkomst inderdaad van elementen die tot doel hebben (gehad) om het uitzendkarakter van de overeenkomsten tussen Qatro en haar werknemers weg te nemen. Zo bepaalt artikel 4 van de aanneemovereenkomst uitdrukkelijk dat de werknemers onder toezicht en leiding van de ‘aannemer’, dat is Qatro, staan en dat de ‘opdrachtgever’, dat is Worldchamp, niet gerechtigd is om over de werknemers enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen. Een toelichting op deze bepaling wordt door Qatro niet gegeven. In het bijzonder wordt niet uiteengezet waarom Worldchamp geen gezag, leiding of toezicht zou mogen uitoefenen. Overigens is de tekst van de aanneemovereenkomst niet consequent. In artikel 9 staat dat de ‘aannemer’ een bewijs van goed gedrag aan ‘inleener’ (ook nog fout gespeld) ter beschikking zal stellen.

De conclusie is dat de (tekst van de) aanneemovereenkomst, in het bijzonder artikel 4, onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan de contractuele relatie tussen Qatro en haar werknemers de kwalificatie uitzendverhouding te ontnemen.

Bovendien is er het volgende. In de onderhavige situatie betrof het werkzaamheden (champignonpluk) die werden uitgevoerd door Poolse werknemers van Qatro. Zij hebben hun werkzaamheden feitelijk uitgevoerd onder leiding en in opdracht van de directeur van Qatro mevrouw [directeur Qatro] (en haar echtgenoot [echtgenoot directeur Qatro]). Zij spreekt immers Pools, terwijl gesteld noch gebleken is dat er iemand (in dienst) van Worldchamp was die die taal machtig was (er werkten bij Worldchamp twee mensen: een monteur en een teeltleider). Gelet op deze taalkwestie was het ook praktisch onmogelijk dat de champignonplukkers onder feitelijk toezicht en leiding van Worldchamp hun werkzaamheden uitoefenden. Daaruit vloeit voort dat Worldchamp die taak (toezicht en leiding) kennelijk aan Qatro heeft uitbesteed. Daarmee is nog geen sprake van een overeenkomst die het bestaan van een uitzendovereenkomst uitsluit. Het is immers mogelijk, en het hof houdt het er daarom voor (het is immers onaannemelijk dat zij uitsluitend als vertaalster heeft opgetreden), dat mevrouw [directeur Qatro] (Qatro) (mede) Worldchamp vertegenwoordigde ten aanzien van het toezicht en leiding geven, zodat de champignonpluk geacht moet worden (mede) te zijn uitgevoerd in opdracht van en onder toezicht en leiding van Worldchamp. Aldus kan in de relatie tussen Qatro en de plukkers sprake zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waaraan de tekst van de ‘aanneemovereenkomst’ niet in de weg staat.

Naar het oordeel van het hof kan de tekst van de aanneemovereenkomst niet tot een andere conclusie leiden. In dit verband wordt eerst in aanmerking genomen dat die overeenkomst alleen werking heeft tussen (hier:) Qatro en Worldchamp en deze is derhalve niet, althans niet zonder meer bepalend voor de relatie tussen Qatro en haar werknemers. Weliswaar kunnen aan de (tekst van de) overeenkomst tussen Qatro en Worldchamp aanwijzingen worden ontleend voor het bestaan van een aanneemovereenkomst tussen Qatro en Worldchamp, maar deze zijn hier niet, zoals in de vorige overweging overwogen, doorslaggevend voor de relatie tussen Qatro en haar werknemers. In het bijzonder niet omdat uit de overige feiten (bijvoorbeeld de uitzendovereenkomsten) sterkere aanwijzingen voor het tegendeel bestaan. Bovendien is voor de vraag of een uitzendrelatie bestaat niet de tekst van het contract tussen ‘uitzendbureau’ en ‘inlener’ noch die tussen opdrachtgever en uitvoerder bepalend, maar de feitelijke situatie. Het dwingende (uitzend)recht kan immers niet door een contract opzij worden gezet.

Van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Qatro geen uitvoering heeft gegeven aan de uitzendovereenkomsten zoals overeengekomen (en zoals de kantonrechter overwoog), is het hof niet gebleken. Deze worden ook niet gesteld (behoudens dat wordt gesteld dat de plukkers niet onder toezicht en leiding van Worldchamp staan). Qatro heeft overigens pensioenpremies afgedragen aan StiPP hetgeen onmiskenbaar op deze uitvoering duidt.

Naar het oordeel van het hof is er hier derhalve geen sprake van een vergissing: Qatro is met haar champignonplukkers uitzendovereenkomsten aangegaan. Zij heeft deze werknemers ter beschikking gesteld aan Worldchamp om voor Worldchamp werkzaamheden uit te voeren, dit onder leiding en toezicht van Qatro, die daarbij Worldchamp vertegenwoordigde. Het bestaan van die overeenkomsten wordt niet uitgesloten door het bestaan van de (tekst van de) ‘aanneemovereenkomst’ tussen Qatro en Worldchamp.

Hetgeen Qatro hiertegen verder aanvoert, bijvoorbeeld dat zij in het kader van de Arbeidstijdenwet als werkgever wordt aangemerkt, doet hier niet aan af. Het gaat immers om de kwalificatie door de civiele rechter van de rechtsverhouding tussen Qatro en haar werknemers op grond van de in deze procedure naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, stellingen en verweren.

Het beroep op onwetendheid (punt 5 cva) wordt verworpen. Dat de bestuurder van Qatro juridisch niet onderlegd is neemt niet weg dat de betreffende overeenkomsten zijn aangegaan ten titel van uitzendovereenkomst en dat het ook de bedoeling was dergelijke overeenkomsten te sluiten. Dat volgt ook uit de omschrijving van haar werkzaamheden in het handelsregister. Zie ook de in de jaarrekening van 2011 van Qatro opgenomen doelstelling: het uitzenden en detacheren van personeel (prod. 10 mvg, punt 27 mvg).

Ten slotte wordt ook het beroep op de wijze van facturering door Qatro aan Worldchamp, namelijk per kilo en per uur geleverd werk, afgewezen. Deze wijze van facturering levert hooguit een zwakke aanwijzing voor het bestaan van een (echte) aanneemovereenkomst. Hier is die aanwijzing te zwak om de balans ten gunste van Qatro te doen uitvallen.

Grief 1 is gegrond. De overige grieven behoeven geen bespreking.

Het hof ziet geen aanleiding voor nadere bewijslevering nu het bovenstaande oordeel is gegrond op niet betwiste feiten en door Qatro geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.