Uitspraken

In 05.02.04 van het bestek en ook in Bijlage II-h bij het bestek (het inschrijfformulier social return) wordt een toelichting geven op het subgunningscriterium social return waaruit blijkt dat de Gemeente arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt wenst te bevorderen.
Voor zover relevant luidt 05.02.04:

"Inschrijver dient aan te geven hoe invulling gegeven kan worden aan de Social Return doelstelling van de gemeente Roermond. De voorkeur van de opdrachtgever gaat uit naar kandidaten afkomstig uit de gemeente Roermond. Voor meer informatie over Social Return verwijzen wij naar bijlage "algemene omschrijving doelstelling Social Return".( )
Het maximaal aantal te scoren punten voor de inzet van social return is 100 punten.
Voor het behalen van deze punten wordt de inschrijver gevraagd een percentage van de aanneemsom op te geven wat ingezet zal worden in het belang van Social Return. Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen de 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep.
De toekenning van de scoren van de te behalen punten is conform onderstaande formule.
Opgegeven percentage X maximaal te behalen punten X factor 10 = behaalde aantal punten.
Daarnaast dienen de inschrijvers een concreet plan van aanpak (max. 2 A4) aan te reiken hoe ze denken dit in de onderhavige situatie te gaan uitvoeren (…). Dient de inschrijver geen plan in dan voldoet hij niet en krijgt dus 0 punten. Een standaardplan met minimale inzet van werkzoekenden en/of andere mensen met een (grote) afstand tot de arbeidsmarkt voldoet en krijgt hiervoor 25 punten. Een plan van aanpak met duidelijk toegevoegde waarde krijgt 50 punten.
De beoordeling hiervan is als volgt:
• voldoet niet = 0 punten
• voldoet = 25 punten
• voldoet met toegevoegde waarde = 50 punten ( )
NB: maximale score is 100 punten.”

Voor zover van belang luidt de Bijlage II-h als volgt:

“Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen de 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep.
Indien opdrachtnemer zijn verplichtingen in het kader van deze regeling niet of niet volledig nakomt, dan vindt er inhouding plaats op de aanneemsom dat ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.(…)
Het aandeel Social return is één van de gunningscriteria van de inschrijvingen. De inschrijver zal een % in zijn aanbieding moeten opnemen wat hij van de aanneemsom wil inzetten voor social return. (...)”

[Bouw] heeft tijdig ingeschreven. [Bouw] heeft Bijlage II-h ondertekend. In de door haar bij dit formulier gevoegde bijlage van één A-4 beschrijft zij inzake het percentage het volgende over de wijze waarop zij inhoud geeft aan social return:

“Wij hebben de intentie om met 5% van de aanneemsom invulling te geven aan Social Return.” (volgt nadere uitleg waarin wordt verwezen naar stageplaatsen, inzetten van WSW-werknemers, begeleiding en zo meer; hof).

De Gemeente heeft bij e-mail van 28 mei 2014 gereageerd op de vragen van [Bouw] en medegedeeld:

“Het aangeven van een intentie is (te) vrijblijvend en dus geen toezegging dat ook daadwerkelijk 5% wordt ingezet.
Hierop is door de beoordelingscommissie beoordeeld.”

3.5.3.1. In de eerste plaats zou er sprake zijn van een nieuwe afwijzingsreden welke de Gemeente niet eerder heeft toegepast, hetgeen niet is toegestaan; zie HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat & Tele2/KPN). De Gemeente en [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] betwisten dat er sprake is van een nieuwe afwijzingsreden.

3.5.3.1. In de tweede plaats zou honorering van dit verweer ertoe leiden dat beslist zou worden omtrent de vraag welke inschrijver als hoogste was geëindigd, zonder dat de overige inschrijvers hierin zijn gekend, hetgeen strijdig is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. In elk geval zouden aan de andere inschrijvers de mogelijkheid worden ontnomen om op basis van de nieuwe puntentelling tegen de gunningsbeslissing op te komen.

3.5.3.1. Het eerste verweer van [Bouw] faalt, reeds omdat van een nieuwe afwijzingsreden geen sprake is. In het aangehaalde arrest meende de aanbestedende dienst in nieuwe gegevens aanleiding te kunnen zien om de inschrijver geheel buiten de deur te houden. Daarvan is in casu geen sprake. Er is niet eens sprake van een “herbeoordeling” in die zin dat de diverse onderdelen van de inschrijving anders worden gewaardeerd (dat wil zeggen: anders dan als “standaard”, “standaard met toegevoegde waarde”, en zo meer). Enkel de puntentoekenning is gecorrigeerd. Voor een goed begrip zij erop gewezen dat het niet zo is dat de puntentoekenning is gewijzigd op basis van een gewijzigde waardering van de onderdelen; op basis van een volledig gehandhaafde beoordeling heeft de aanbestedende dienst, naar aanleiding van klachten, gecontroleerd of de puntentoekenning op basis van de waardering correct was toegepast en geconstateerd dat dit niet het geval was. Dat is een louter mechanische benadering waarin geen enkel discretionair element besloten ligt. Het hof verwijst naar r.o. 3.5.4.12.

3.5.3.1. Het tweede verweer van [Bouw] gaat evenmin op.
In de eerste plaats dient voor ogen gehouden te worden waarom het in deze procedure gaat. Het gaat om een kort geding, waarbij [Bouw] primair vorderde de aanbesteding te gunnen aan geen ander dan aan [Bouw], subsidiair tot herbeoordeling over te gaan, meer subsidiair tot heraanbesteding. Vooreerst heeft een beslissing van het hof het karakter van een ordemaatregel, niet een verklaring voor recht. Voorts werkt die beslissing enkel tussen partijen; voor zover relevant wordt in die beslissing enkel iets gezegd over de relatieve posities van [Bouw] en [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]. Afwijzing van de vorderingen van [Bouw] betekent dan enkel dat niet aannemelijk is geworden dat [Bouw] méér punten had verworven dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]; niets wordt dan gezegd over de punten van andere inschrijvers of de relatieve positie van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] ten opzichte van die andere inschrijvers.

3.5.4.1. In zijn appeldagvaarding heeft [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] zijn standpunt nader uiteengezet in de toelichting bij grief 11. Hij nam daarin enkele onleesbare schema’s over; desgevraagd verklaarde de raadsman bij gelegenheid van het pleidooi dat het gekopieerde gedeelten betrof van prod. 8 in eerste aanleg. De Gemeente heeft haar standpunt nader uiteengezet in de toelichting bij grief 2, daarbij overgelegd een goed leesbare productie B (gunningsadvies beoordelingscommissie perceel I: bouwkundige werkzaamheden) en onleesbare producties 1A en 1B; ten behoeve van het pleidooi zijn deze alsnog in min of meer leesbare vorm overgelegd. Voorts is de Leidraad aanbesteding overgelegd.

3.5.4.1. In de door de Gemeente overgelegde staatjes wordt voor het puntentotaal van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] telkens uitgegaan van 124 punten en ook [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] gaat daarvan uit; het hof komt daar verderop op terug.

3.5.4.1. Voor het aantal punten van [Bouw] geldt het volgende:

3.5.4.4. Enkel in het sub b) bedoelde geval zou [Bouw] dus hoger geëindigd zijn dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]. Dat betekent dat – als in weerwil van de uitkomst van de in r.o. 3.4.5 en 3.4.6 besproken grieven wèl geoordeeld zou moeten worden dat aan [Bouw] 7,5 punten voor social return hadden moeten worden toegekend – relevant is of [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente terecht stellen dat de oorspronkelijke berekening foutief was uitgevoerd en moet worden aangepast op de thans door hen verdedigde wijze.

3.5.4.4. De Leidraad blinkt op dit onderdeel niet uit in duidelijkheid. Verwezen wordt naar paragraaf 05.02.02, “plan van aanpak”. De aanhef daarvan luidt:

“[…] Er kunnen maximaal 120 punten worden gescoord voor dit onderdeel.

Het plan van aanpak dient ten minste te bestaan uit:

- aanpak van de opdracht 30 punten

- duurzaamheid 40 punten

- beperking overlas[t] voor omwonende 50 punten.”

aanpak van de opdracht

duurzaamheid

beperking overlast voor omwonende

beoordeling van plan van aanpak

3.5.4.7. Daarbij valt op, dat de onderdelen “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid” geen bepalingen bevatten omtrent de toekenning van punten. Onderdeel “beperking overlast voor omwonende” kent echter gedetailleerde bepalingen omtrent aantal punten per subonderdeel.

3.5.4.7. Vervolgens houdt het onderdeel “beoordeling van plan van aanpak” een hierna weer te geven beoordelingssystematiek in. Ofschoon deze is geplaatst na het onderdeel “beperking overlast voor omwonende” heeft de “beoordeling” kennelijk uitsluitend betrekking op de eerste twee onderdelen, “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid”.

3.5.4.7. Het onderdeel “beoordeling van Plan van aanpak” luidt als volgt:

“Beoordeeld zal worden of per onderdeel de gevraagde zaken voldoende aanbod [aan bod; hof] zijn gekomen. Wanneer alle gevraagde onderdelen volledig zijn omschreven heeft inschrijver een ‘standaard PvA’ aangeleverd. Daarnaast bekijken de beoordelaars of er sprake is van ‘toegevoegde waarde’ voor de gemeente Roermond zoals de werkzaamheden worden omschreven in het PvA. Wanneer er sprake is van enige of veel toegevoegde waarde kunnen de inschrijvers meer punten verdienen conform onderstaand overzicht. […]

Puntenverdeling (per onderwerp):

- Standaard PvA met veel toegevoegde waarde 100 % van de punten

- Standaard PvA met enige toegevoegde waarde 50 % van de punten

- Standaard PvA 10 % van de punten”

Aanpak van de opdracht: 3 punten bij een standaard PvA, 15 punten bij een PvA met enige toegevoegde waarde, en 30 punten bij een PvA met veel toegevoegde waarde.

Duurzaamheid: 4 punten bij een standaard PvA, 20 punten bij een PvA met enige toegevoegde waarde, en 40 punten bij een PvA met veel toegevoegde waarde.

3.5.4.11. Prod. 8 bij inleidende dagvaarding bevat de scoretabel zoals deze aanvankelijk is opgemaakt.
Voor het onderdeel “aanpak van de opdracht” (maximaal 30 punten) leverde in deze scoretabel de “behandeling van het onderdeel” sowieso 50 % van 30 punten, dus 15 punten op, een standaardplan 10 % van de andere helft, dus 10 % van 50 % van 30 punten, derhalve 1,5 punt, een plan met enige toegevoegde waarde 50 % van 50 % van 30 en dus 7,5 punt, en een plan met veel toegevoegde waarde 100 % van 50 % van 30 punten, dus 15 punten. Daarachter staat (vet gedrukt) het aantal door [Bouw] gescoorde punten: 15 plus 1,5, dus kennelijk 15 voor het enkele feit dat het onderdeel behandeld was en 1,5 voor het standaard plan van aanpak, samen derhalve 16,5 punten.
Op gelijke wijze werd in verband met de “duurzaamheid” 20 plus 2, dus 22 punten aan [Bouw] toegekend.
Aangezien in de totaalscore de punten voor deze beide onderdelen elk voor 15 % mee telden, kreeg [Bouw] in de eindscore voor deze onderdelen 2,48 (afgerond) plus 3,3 punten, derhalve 5,78 punten.

3.5.4.11. [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente hebben erop gewezen dat deze berekening niet overeenstemt met de berekening zoals weergegeven in de Leidraad.
Die constateringen zijn juist. Volgens de Leidraad is het niet zo dat een inschrijver hoe dan ook 50 % van het maximum aantal punten krijgt als hij beschrijving van de “aanpak van de opdracht” indient en daar bovenop nog eens 10, 50 of 100 % van de andere 50 %, al naar gelang de mate van toegevoegde waarde van het PvA, doch worden die 10, 50 en 100 % berekend over het gehele maximum van 30 punten.
Uit de toekenning van 1,5 resp. 2 punten voor het PvA “aanpak van de opdracht” en het PvA “duurzaamheid” blijkt dat de commissie het PvA van [Bouw] in zoverre heeft aangemerkt als een (voldoende) standaard PvA zonder toegevoegde waarde. Het hof verwijst naar r.o. 3.5.3.3 en wijst er op deze plaats nogmaals op dat de commissie/de Gemeente bij de herberekening geen andere waardering heeft toegepast, in die zin dat zij het PvA van [Bouw] ten aanzien van de mate van toegevoegde waarde (de enige relevante parameter in dit verband) anders dan voorheen zou hebben gewaardeerd. Dat betekent dat aan [Bouw] voor deze subonderdelen geen 16,5 plus 22, doch 3 plus 4, derhalve 7 punten toe kwam, hetgeen in de totaalscore voor 15 % meetelde, dus 1,05 punt (de Gemeente gaat daar in haar staatje ook van uit; [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] rondt dit af op 1,1; voor de einduitkomst maakt dit niet uit).

3.5.4.11. Dit alles betekent, zoals ook door [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente wordt verdedigd, dat ook als rekening zou worden gehouden met 7,5 punten voor social return ten gunste van [Bouw], zij nog steeds niet verder komt dan 121,1 punten, en dus minder dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf].

3.5.4.11. Het hof dient nog kort aandacht te besteden aan r.o. 4.9 van het vonnis waarvan beroep. In eerste aanleg had [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] bij de mondelinge behandeling ook een deel van het pleidooi in de zaak [X.]-[(voormalige naam) Aannemersbedrijf] voorgedragen en de gehele desbetreffende pleitnotitie overgelegd. [X.] stelde zich – zie onderdeel 1 van die pleitnota, maar ook het staatje in onderdeel 8 daarvan – op het standpunt dat [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] voor het onderdeel “planning” ten onrechte 104 punten had gekregen waar [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] er 78 had moeten krijgen. Rekening houdend met een wegingsfactor van 15 % zou dat leiden tot 12 in plaats van 16 punten op dit onderdeel, en dus tot 120 in plaats van 124 punten in totaal. Primair was [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], zo blijkt uit het kennelijk niet voorgedragen deel van die pleitnota, het daarmee niet eens. Uitdrukkelijk louter subsidiair stelde [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] dat ook als het standpunt van [X.] juist zou zijn, dat nog niet zou leiden tot het door [X.] voorgestane resultaat. Immers, aldus [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], had [X.] (net als [Bouw] volgens [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] in de onderhavige procedure) geen rekening gehouden met het feit dat de Gemeente (althans de commissie) voor de onderdelen “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid” een onjuiste berekeningsmethodiek had toegepast. Als daarmee rekening gehouden zou worden, zo berekende [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] in een staatje op de laatste bladzijde van de aanvullende pleitnotitie in de zaak [X.]-[(voormalige naam) Aannemersbedrijf], zou [X.] 118,2 punten hebben gekregen en zou [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], zelfs als die maar 120 in plaats van 124 punten behaald zou hebben, nog altijd meer punten hebben gescoord dan [X.]. Kennelijk op basis van dat laatste staatje heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.9 geoordeeld dat als bij dat rekenvoorbeeld rekening gehouden zou worden met de 7,5 punten voor social return ten gunste van [Bouw], deze hoger zou eindigen dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] (immers met 121,1 tegenover 120 punten; hof). De voorzieningenrechter heeft daarbij evenwel miskend dat [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] niet had erkend dat haar slechts 120 punten zouden toekomen en dat getal slechts had gehanteerd, zonder de juistheid ervan te erkennen, in verband met een uitdrukkelijk subsidiair voorgedragen verweer. Hoe dit ook zij, in geen enkel stadium van het geding heeft [Bouw] zich in de thans aanhangige procedure op het standpunt gesteld dat voor het puntenaantal van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] van enig ander getal dan 124 zou moeten worden uitgegaan.