Uitspraken

[Beheer] Beheer heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd

dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Bank jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten en/of haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en dientengevolge aansprakelijk is voor alle door [Beheer] Beheer geleden en/of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Bank in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtbank heeft bij eindvonnis de vordering voor zover gegrond op de volgens [Beheer] Beheer door de Bank gegeven garantie afgewezen. De vordering voor zover gegrond op de stelling dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht is toegewezen. De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat de Bank jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en dientengevolge aansprakelijk is voor 60% van de daardoor door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. De Bank is verder uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.

De Bank vordert in dit hoger beroep in het principaal appel bij appeldagvaarding vernietiging van het vonnis van 4 juli 2012 en afwijzing van de vordering van [Beheer] Beheer. In haar memorie van grieven vordert zij onder het voordragen van drie grieven naar het hof begrijpt tevens vernietiging van het vonnis van 7 maart 2012 (door haar aangeduid als eindvonnis), afwijzing van de vorderingen van [Beheer] Beheer en veroordeling van [Beheer] Beheer in de kosten van het geding, te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, met bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.

In het incidenteel appel concludeert de Bank tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van [Beheer] Beheer in de proceskosten.

[Beheer] Beheer concludeert in het principaal appel dat de vorderingen van de Bank aan haar worden ontzegd, met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, onder de bepaling dat, indien deze kosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke handelsrente zal zijn verschuldigd.

In het incidenteel appel concludeert zij onder het voordragen van drie grieven tot vernietiging van de vonnissen van 7 maart 2012 en 4 juli 2012 en, opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1.

primair te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar

tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en

daarenboven onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en dientengevolge

aansprakelijk is voor de volledige (op de gehele portefeuille betrekking hebbende) door

[Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

Subsidiair te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar

tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en

daarenboven onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en dientengevolge

aansprakelijk is voor 80% van de volledige (op de gehele portefeuille betrekking hebbende)

door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

meer subsidiair te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [Beheer] Beheer

toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van

opdracht en daarenboven onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en

dientengevolge aansprakelijk is voor 60% van de volledige (op de gehele portefeuille

betrekking hebbende) door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te

maken bij staat

2,

voor het geval het hof de door [Beheer] Beheer geleden schade zelf zou vaststellen:

primair Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [Beheer] Beheer van de volledige

door [Beheer] Beheer geleden schade ten bedrage van € 71.443,-, althans van € 67.592,11,

in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 tot aan

de dag der algehele voldoening;

subsidiair Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [Beheer] Beheer van de volledige

(op de complexe obligaties betrekking hebbende) door [Beheer] Beheer geleden schade ten

bedrage van € 58.306,78, althans van € 57.951,87, in beide gevallen te vermeerderen met de

wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [Beheer] Beheer van een door

het hof, rechtdoende in goede justitie, vast te stellen schadevergoeding, te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 tot aan de dag der algehele

voldoening.

3. Van Lanschot te veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest, onder de bepaling dat, indien deze kosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke handelsrente zal zijn verschuldigd.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat partijen niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW. Evenmin is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat ingevolge art. 7:401 BW bij de tussen partijen gesloten beleggingsadviesovereenkomst de Bank als beleggingsadviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen, en derhalve bij de uitvoering van de verstrekte opdracht dient te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Een beleggingsadviseur dient ervoor te zorgen dat zijn adviezen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diens risicobereidheid en diens vermogen om risico’s de dragen. In een adviesrelatie neemt de belegger echter uiteindelijk de beleggingsbeslissingen. Daarom geldt als uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van deze beslissingen. Het hof voegt hieraan toe dat dit slechts anders kan zijn als komt vast te staan dat de Bank niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur onder gelijke omstandigheden verwacht had mogen worden.

Verder dient nog te worden toegevoegd dat naar vaste rechtspraak geldt dat op een financiële instelling als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener zoals de Bank jegens [Beheer] Beheer als niet-professionele belegger, een bijzondere zorgplicht rust. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de Bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van de cliënt en dat de Bank haar advisering hierop afstemt. Ook dient zij de cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt voorgenomen of toegepaste belegginsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, risicobereidheid en zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

In de eerste grief keert de Bank zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 en klaagt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank had moeten uitgaan van een pensioendoelstelling voor het door [Beheer] Beheer belegde vermogen.

Het hof stelt voorop dat in rechtsoverweging 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis de standpunten van partijen worden weergegeven en dat alleen rechtsoverweging 4.3 het oordeel van de rechtbank bevat. Daarover overweegt het hof als volgt.
Uit r.o. 4.1 sub b en c blijkt dat partijen op 30 november 2005 hebben gesproken over het beleggen door [Beheer] Beheer op adviesbasis bij de Bank. Conform de toen gemaakte afspraak heeft de Bank bij brief van 2 december 2005 [Beheer] Beheer een beleggingsvoorstel gestuurd. In de begeleidende brief is vermeld, voor zover hier van belang:

“(…) In dit voorlopige voorstel zijn wij uitgegaan van een Defensief risicoprofiel. Wanneer u besluit met ons een relatie op het gebied van effecten aan te gaan, zullen wij op basis van uw (noot hof: de heer [Beheer]) persoonlijke gegevens een uitgebreide risico-inventarisatie opstellen. Het is mogelijk dat het risicoprofiel dat wij u op basis hiervan adviseren, afwijkt van het in dit voorstel gebruikte profiel. (…)”

Op pag. 5 van genoemd voorlopig beleggingsvoorstel is vermeld, voor zover relevant:

“(…)

Uw risicoprofiel

Van Lanschot hecht veel waarde aan het, samen met u, bepalen van het juiste risicoprofiel. Dit gebeurt op basis van een zorgvuldige analyse van uw financiële positie, uw beleggingsdoel en -horizon, uw bereidheid tot acceptatie van risico’s en uw kennis en ervaring op beleggingsgebied. Op basis van onze inventarisatie zijn we voor u uitgekomen op een Defensief risicoprofiel.

Wel willen wij hierbij aantekenen dat op basis van inzicht in de Statuten van de BV en de pensioenbrief, wellicht andere uitkomsten kunnen volgen. Indien u besluit, met ons een relatie op het gebied van effectendienstverlening, te willen aangaan, zullen wij deze stukken willen inzien. (…)”.

Aldus heeft de Bank zelf de pensioenbrief aan de orde gesteld, en daarbij zelf opgemerkt dat als [Beheer] Beheer een relatie op het gebied van effectendienstverlening met de Bank wenst aan te gaan, de Bank de Statuten én de pensioenbrief wil inzien. Van enige vrijblijvendheid aan de zijde van [Beheer] en/of [Beheer] Beheer ter zake blijkt niet; de Bank wil die twee stukken inzien als [Beheer] Beheer een effectendienstverleningsrelatie met de Bank wenst aan te gaan. De Bank vermeldt daarbij zelfs dat inzage in die twee stukken wellicht tot andere uitkomsten kunnen volgen, daarmee aangevende dat die stukken dus van belang zijn. Bezien in het licht van de hiervoor in r.o. 4.6 gestelde norm, dient de Bank – zoals ook de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen – indien zij vervolgens enkel de Statuten ontvangt, zoals de Bank heeft gesteld, in elk geval te controleren en navraag te doen hoe het zit met de pensioenbrief. De Bank, als deskundige, wil die brief immers zien, en dient dan in elk geval navraag te doen waarom de pensioenbrief niet is meegestuurd, omdat, aldus de Bank zelf, op basis van inzicht in de pensioenbrief immers wellicht andere uitkomsten kunnen volgen. De Bank heeft ook geen redenen aangevoerd waarom zij inzage van de pensioenbrief noodzakelijk achtte anders dan omdat de te beleggen gelden een pensioenbestemming hadden. Dat [Beheer] heeft geweigerd de pensioenbrief te verstrekken zoals de Bank onder verwijzing naar de nrs. 14 en 15 van de conclusie van antwoord stelt is door de Bank niet onderbouwd (en volgt overigens ook niet uit die nrs. 14 en 15). Gelet op de op de Bank rustende zorgplicht had zij bij [Beheer] moeten rappelleren toen zij de pensioenbrief, waarvan zij overlegging kennelijk van belang achtte, niet ontving.
Daar komt nog het volgende bij. [Beheer] heeft zijn stelling dat de Bank moest uitgaan van een pensioendoelstelling onderbouwd door overlegging van een verklaring van de heer [medewerker Van Lanschot 2], medewerker van de Bank. In de verklaring (productie 1 bij akte inbreng producties) merkt [medewerker Van Lanschot 2] op dat [Beheer] in dat gesprek heeft “(…) aangegeven dat zijn pensioenvoorziening door [Beheer] Beheer BV in eigen beheer wordt gehouden en dat de te beleggen gelden te zijner tijd nodig zijn voor het doen van de pensioenbetalingen." De Bank heeft in eerste aanleg weliswaar een (tweede) verklaring van [medewerker Van Lanschot 2] overgelegd (productie 1 conclusie van antwoord) waarin deze zijn eerdere verklaring nuanceert, maar de nuancering heeft geen betrekking op diens verklaring dat [Beheer] de gelden nodig had voor het doen van pensioenbetalingen. Dat deze verklaring van [medewerker Van Lanschot 2] niet wordt ondersteund door de door de Bank overgelegde verklaring van [medewerker Van Lanschot 1] kan hier niet aan afdoen. Uit deze laatste verklaring blijkt overigens wel dat relevant is of sprake is van een BV waarin al dan niet voor het pensioen wordt belegd, omdat in beide gevallen "een ander sjabloon" wordt gebruikt.
Dit betekent dat de eerste grief van de Bank faalt.

Uit de stukken blijkt dat partijen aan de hand van het eindvonnis met elkaar in gesprek zijn geweest omtrent een mogelijke minnelijke regeling, maar dat zij in elk geval geen overeenstemming wisten te bereiken omtrent de wijze waarop de schade moest worden berekend en omtrent de vraag hoeveel procent van de door [Beheer] Beheer geleden schade aan haarzelf moet worden toegerekend wegens eigen schuld.

Het komt het hof in dit stadium, en voordat er kosten voor een deskundige worden gemaakt, geraden voor om één en ander thans, voor zover mogelijk, te behandelen om partijen in staat te stellen alsnog tot een minnelijke regeling te komen.

Allereerst de vraag of de eventuele schade die [Beheer] Beheer heeft geleden moet worden berekend aan de hand van de totaal op de portefeuille geleden schade zoals [Beheer] Beheer in grief 3 in het incidenteel appel stelt, (door de Bank aangeduid “alsof [Beheer] Beheer feitelijk risicovrij zou hebben belegd”), dan wel of de Bank enkel aansprakelijk is voor de schade voor zover er is belegd in complexe obligaties, zoals volgens de Bank is geoordeeld door de rechtbank.

Naar het oordeel van het hof ligt hier het gelijk bij de Bank, omdat zoveel mogelijk de werkelijke schade moet worden berekend. Dit betekent dat niet de totaal op de portefeuille geleden schade moet worden berekend, maar alleen die schade die is geleden voor zover er gelden zijn aangewend om beleggingsproducten te kopen die niet passen binnen een defensief beleggingsprofiel met pensioendoelstelling. Dit betekent dus dat er enerzijds een berekening moet worden gemaakt alsof is belegd conform een defensief risicoprofiel in de verhouding 30% - 70% zoals hiervoor in r.o. 4.8.3.2 eerste zin is overwogen.

Anderzijds dient te worden berekend (zo dat niet al is gebeurd) het belegde vermogen aan de hand van hetgeen feitelijk is geschied, dus eveneens inclusief opbrengsten en verliezen. Het verschil is de door [Beheer] Beheer geleden schade. Voor toetsing of vergelijking aan een “normrendement” zoals [Beheer] Beheer voorstaat, bestaat, gelet op het vorenstaande, geen grondslag. Dit betekent dat de derde grief van [Beheer] Beheer wat dit betreft faalt, en in elk geval zal worden afgewezen haar vordering voor zover inhoudende dat het hof voor recht zal verklaren dat de Bank aansprakelijk is voor (een percentage van) de volledige (op de gehele portefeuille betrekking hebbende) door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade.

Voor het berekenen van de schade is het noodzakelijk dat een einddatum van de beleggingsportefeuille wordt bepaald. De Bank heeft gesteld dat die einddatum op 26 april 2012 moet worden gesteld omdat de portefeuille op die dag bij haar is weggeboekt. [Beheer] Beheer heeft in haar memorie van antwoord in principaal appel op pag. 7 laten weten in te stemmen met een berekening per 26 april 2012, zodat deze dag als einddatum dient te worden gehanteerd.

Het hof sluit niet uit dat met al het vorenstaande zodanige handvatten zijn verstrekt dat partijen aan de hand daarvan alsnog tot een regeling komen en het hof zal hen daartoe, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de gelegenheid geven.

De zaak zal worden verwezen naar de rol, waar partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de vraag of een minnelijke regeling tot stand is gekomen. Indien partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen, dienen zij dit in de akte te laten weten, en dienen zij zich tevens uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen en de hoogte van het vast te stellen voorschot, zoals hiervoor in r.o. 4.8.3.2 is overwogen.