Uitspraken

[geïntimeerden] zijn tot 22 februari 2012 vennoten geweest van de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] (hierna: [VOF] ), handelend onder de naam Eetcafé [Eetcafé] .

Bij brief van 21 februari 2012 hebben [geïntimeerden] aan de directie van Salsa Terra Beheer B.V. als volgt bericht:

“(…)

Hiermee bevestigen wij de mondelinge opzegging van de huur van het horecabedrijf Eetcafé [Eetcafé] aan de [adres] te [woonplaats 2] .

Het eetcafé zal na 22 februari a.s. volledig sluiten vanwege de slechte resultaten.

(…)”

Op 22 februari 2012 is [VOF] opgeheven en is de vennootschap uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel.

Bij brief van 7 februari 2012, bij het UWV binnengekomen op 16 februari 2012, hebben [geïntimeerden] aan het UWV toestemming verzocht “ontslagvergunning te verlenen voor het voltallige personeel (4 personen) van de vennootschap wegens bedrijfseconomische redenen”. Daarin wordt voorts vermeld: “Gegeven de omstandigheden waarin de vennootschap momenteel verkeert gaat het om voltallige beëindiging van alle bedrijfsactiviteiten per 22 februari 2012”. Wat betreft [appellant] heeft het UWV bij beslissing van 20 april 2012 toestemming verleend. In de beslissing heeft het UWV, voor zover hier van belang, overwogen:

“(…) Wij verlenen in deze kwestie een vergunning “voor zover rechtens vereist”, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. Toestemming achten wij redelijk omdat u anders blijft zitten met personeel, zonder nog activiteiten te hebben. Uit het uittreksel uit het handelsregister blijkt immers dat op 22 februari 2012 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven. Daar staan wel salarisverplichtingen tegenover.

(…)”

Het hof neemt bij de beoordeling van deze grieven voorts het volgende als uitgangspunt.

Bij een overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (artikel 7:663 BW). Op grond van het bepaalde in artikel 7:662 lid 2 BW moet onder “overgang” worden verstaan “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt” en moet onder “economische eenheid” worden verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”.

De wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming in het Burgerlijk Wetboek vormt een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, welke richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88) en is gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De wettelijke regeling moet derhalve zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de richtlijn worden uitgelegd.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie HvJEU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830).

Met inachtneming van het in de voorgaande rechtsoverweging weergegeven uitgangspunt overweegt het hof als volgt.

Weliswaar is niet, in elk geval niet gemotiveerd, bestreden dat [nieuwe eigenaar] , nadat de exploitatie door [geïntimeerden] was beëindigd, op dezelfde locatie als [geïntimeerden] onder de naam Eetcafé [Eetcafé] een onderneming is gaan exploiteren en dat de menukaarten en de keuken in het door [nieuwe eigenaar] geëxploiteerde Eetcafé [Eetcafé] , vergeleken met het door [geïntimeerden] geëxploiteerde Eetcafé [Eetcafé] , zo goed als gelijk zijn gebleven. Dit leidt echter nog niet tot de conclusie dat Eetcafé [Eetcafé] is overgegaan naar een nieuwe eigenaar en dat van bedrijfsbeëindiging door [geïntimeerden] geen sprake is geweest.

Vaststaat namelijk dat [geïntimeerden] bij brief van 7 februari 2012 het UWV hebben verzocht een ontslagvergunning te verlenen voor het voltallige personeel (het hof gaat uit van het in de ontslagaanvraag genoemde aantal van vier werknemers), waaronder [appellant] (zie r.o. 7.1.3). [geïntimeerden] hebben de huur van de locatie waarin Eetcafé [Eetcafé] door hen werd geëxploiteerd, opgezegd. Bij brief van 21 februari 2012 hebben zij deze mondelinge opzegging nog eens schriftelijk aan de eigenaar van het pand bevestigd. Op 22 februari 2012 is [VOF] opgeheven en uitgeschreven uit het handelsregister (zie r.o. 7.1.1). Omtrent een overdracht van activa, zoals een inventaris, voorraad of goodwill, door [geïntimeerden] aan [nieuwe eigenaar] is niets gesteld noch gebleken. Integendeel, onomstreden is dat het café, voordat [nieuwe eigenaar] het ging exploiteren, qua uiterlijk is gemoderniseerd door een verbouwing en dat het is voorzien van ander meubilair.

Voorts overweegt het hof dat twee van de vier werknemers, voor wie [geïntimeerden] een ontslagvergunning hadden aangevraagd, voor [nieuwe eigenaar] zijn gaan werken, maar dat betekent dat, alleen al kijkend naar het aantal personen, niet gezegd kan worden dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer is overgenomen. Daarbij kan in het midden blijven of genoemde twee werknemers al dan niet zelf bij de nieuwe exploitant hadden gesolliciteerd.

Het hof concludeert dat uit de feiten en omstandigheden van dit geval niet volgt dat sprake is geweest van een overgang van de door [geïntimeerden] gedreven onderneming, waarin [appellant] werkzaam was, naar de door [nieuwe eigenaar] gedreven onderneming. De slotsom is dat er wel sprake is geweest van een bedrijfsbeëindiging door [geïntimeerden] Van een valse reden op grond waarvan het ontslag aan [appellant] zou zijn gegeven, is dan ook geen sprake. [appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerden] hem willens en wetens de mogelijkheid hebben ontnomen om zelf het eetcafé over te nemen, maar, wat daar ook van zij, dit maakt nog niet dat het aan [appellant] gegeven ontslag onder een valse reden is gegeven. De grieven I en II falen.

Grief III

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer (zoals in casu) zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Opzeggingsgrond

De opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] heeft plaatsgevonden in verband met een bedrijfsbeëindiging vanwege bedrijfseconomische redenen. [appellant] voert aan dat [geïntimeerden] niet gedwongen waren om vanwege bedrijfseconomische redenen met het eetcafé te stoppen. [appellant] heeft, zo stelt hij, tijdens zijn dienstverband nimmer iets gemerkt van een teloorgang of een verslechterde financiële situatie.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof weegt in dit verband mee dat [appellant] blijkens het proces-verbaal van de zitting van 27 augustus 2013 heeft verklaard dat hij “ook al een aantal jaren geleden toen het slechter ging met de onderneming” aan het solliciteren was. Bij memorie van antwoord wordt opgemerkt dat [appellant] nog bij brief van 17 september 2013 heeft verzocht het proces-verbaal op dit punt aan te passen, aangezien hij zou hebben verklaard dat toen de heer [X.] moest vertrekken, de zaken slechter gingen, omdat [geïntimeerde 2] geen bedrijfsvoering kon handhaven. Deze brief heeft [appellant] niet overgelegd. Wat daar ook van zij: ook indien [appellant] deze bewoordingen zou hebben gebruikt, is daarin te lezen dat de zaken slechter gingen. [appellant] heeft voorts de stelling van [geïntimeerden] dat zij bij het beëindigen van de onderneming een schuld hadden ter grootte van € 100.000,-- niet, in elk geval onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Verder heeft [appellant] zijn stelling dat de huur van het eetcafé niet zwaar op de exploitatie kan drukken, omdat het pand door de (schoon)vader van [geïntimeerden] werd verhuurd tegen een schappelijk uurtarief, onvoldoende onderbouwd, zodat ook daaraan wordt voorbijgegaan.

Op hun beurt voeren [geïntimeerden] aan dat er ten tijde van het ontslag onvoldoende financiële middelen waren om tot een eventuele vergoeding voor [appellant] over te gaan (het ‘habe nichts’ verweer). Zij verwijzen daartoe naar de als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde ontslagaanvraag en de als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegde cijfers.

Hoewel uit hetgeen in rechtsoverweging 7.7.3 is overwogen, volgt dat er wel degelijk bedrijfseconomische redenen waren voor [geïntimeerden] om tot beëindiging van de onderneming over te gaan, hebben zij het verweer dat zij tot geen enkele financiële voorziening in staat waren onvoldoende onderbouwd. Zij hebben geen financiële stukken overgelegd betreffende de laatste jaren van hun exploitatie Eetcafé [Eetcafé] , noch hebben zij anderszins, door bescheiden inzicht gegeven in hun financiële situatie voorafgaand en ten tijde van het ontslag van [appellant] . De door [geïntimeerden] overgelegde fiscale balans over 2011 is ter onderbouwing van hun standpunt in elk geval onvoldoende, terwijl [geïntimeerden] bovendien dit stuk eerst bij memorie van antwoord hebben overgelegd, zodat [appellant] daarop niet meer heeft kunnen reageren.

Duur dienstverband, leeftijd bij einde dienstverband, wijze functioneren

Kansen op de arbeidsmarkt

Partijen verschillen van mening over de door [appellant] verrichte sollicitatie-inspanningen. Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of [appellant] voldoende inspanningen heeft verricht om ander werk te vinden, in beginsel slechts relevant is de periode tot zijn ontslagdatum. Of hij daarna voldoende sollicitatie-activiteiten heeft verricht behoeft in casu niet nader te worden onderzocht.

Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat [appellant] voorafgaand aan de datum waarop zijn ontslag inging (1 augustus 2012) zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om ander werk te vinden. [appellant] ging er, zo stelt hij, gelet op de uitlatingen van [geïntimeerden] vanuit dat hij, nadat het eetcafé was verbouwd en weer open zou gaan, door [nieuwe eigenaar] , de nieuwe eigenaar, zou worden benaderd. Toen dat niet gebeurde, heeft zijn voormalige gemachtigde [nieuwe eigenaar] benaderd. [appellant] heeft zijn stelling dat hij voorafgaand aan zijn ontslag voldoende sollicitatie-inspanningen heeft verricht, onvoldoende onderbouwd. Bij brief van 3 juli 2012 (inl.dagv. prod. 5) heeft de gemachtigde van [appellant] zich tot [nieuwe eigenaar] gewend, stellende dat [appellant] ingevolge een overgang van onderneming sinds 9 maart 2012 bij [nieuwe eigenaar] in dienst was. Tot die tijd ging [appellant] er kennelijk en zoals uit rechtsoverweging 7.6.4 volgt, ten onrechte, vanuit dat hij in dienst was getreden van [nieuwe eigenaar] . Van enige sollicitatie-activiteit vóór 1 augustus 2012 is niet gebleken, terwijl [appellant] toch in februari 2012 op de hoogte was van het voornemen van [geïntimeerden] om de onderneming te beëindigen. [appellant] stelt wel dat hij informeel heeft gesolliciteerd - hij noemt met name Eetcafé-bar [Eetcafé-bar] - maar wanneer hij deze informele sollicitatie heeft verricht en waar en wanneer hij elders informeel heeft gesolliciteerd, onderbouwt [appellant] niet. De door hem als productie 10 bij inleidende dagvaarding en als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde stukken betreffen uitsluitend sollicitaties van ná 1 augustus 2012. Vóórafgaand aan 1 augustus 2012 heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende sollicitatie-inspanningen verricht.

Geboden voorziening

Nadat [geïntimeerden] op 22 februari 2012 de deuren van Eetcafé [Eetcafé] hadden gesloten, heeft [appellant] tot aan de ingangsdatum van zijn ontslag (1 augustus 2012; zie r.o. 7.1.4) geen werkzaamheden verricht, terwijl zijn salaris wel werd doorbetaald.

Voorts wordt meegewogen dat niet bestreden is dat op 22 februari 2012 [appellant] 675 minuren had, welke normaliter in de daaropvolgende zomer zouden worden rechtgetrokken met plusuren. Dit is niet gebeurd. Het bruto-uurloon van [appellant] bedroeg € 17,96 (€ 2.730,-- per 4 weken / 152 uren per 4 weken). Dit betekent dat [appellant] een bruto-bedrag van

€ 12.123,-- (675 x € 17,96) aan salaris heeft ontvangen, zonder dat hij daarvoor werkzaamheden heeft verricht.

Financiële positie [appellant]

Blijkens de beslissing van het UWV van 22 augustus 2012 (inl.dagv. prod. 11) ontvangt [appellant] met ingang van 1 augustus 2012 tot en met 30 september 2015 een WW-uitkering. Deze uitkering bedraagt gedurende de eerste twee maanden 75% van het dagloon en daarna 70% daarvan. Per 1 oktober 2015 komt [appellant] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd naar verwachting in de bijstand.

Blijkens het schrijven van het Pensioenfonds Horeca & Catering aan [appellant] d.d. 24 december 2012 (inl.dagv. prod. 12) bedraagt, uitgaande van een pensioenleeftijd van 65 jaar, de contante waarde van de gemiste pensioenopbouw per 31 december 2011

€ 16.412,81. Het hof tekent hierbij aan dat, zoals [geïntimeerden] terecht opmerken, de arbeidsovereenkomst met [appellant] pas later, te weten per 1 augustus 2012, is beëindigd. Inmiddels is de pensioengerechtigde leeftijd verhoogd, waardoor [appellant] deze enkele maanden later zal bereiken dan aanvankelijk was voorzien.

Slotsom met betrekking tot kennelijke onredelijkheid