Uitspraken

[appellant] heeft in 2005 een kredietovereenkomst met LaSer gesloten voor een

kredietsom van € 3.700,--. Het betrof een zogenoemd aflopend krediet, waarop [appellant]

gedurende twee jaar maandelijks een bepaald bedrag moest aflossen. [appellant] heeft aan deze

verplichting voldaan en het betreffende krediet is in 2007 afgelost en beëindigd.

Naast het aflopend krediet heeft [appellant] in 2005 een doorlopend krediet

afgesloten met LaSer (productie 2 bij dagvaarding). Aan dit krediet was een creditcard

gekoppeld met een bestedingslimiet van € 1.250,--.

Rond oktober 2009 heeft [appellant] via zijn financieel adviseur de heer [financieel adviseur]

van [Assurantiën] Assurantiën een financiering aangevraagd bij BLG Hypotheken N.V.

(hierna: BLG) voor een bedrag van € 300.000,--. De financiering was bedoeld voor uitkoop

van zijn toenmalige echtgenote uit de echtelijke woning. BLG heeft via haar tussenpersoon

Welke Financiële Diensten BV een aanbieding gedaan voor de gevraagde financiering, die

op 19 oktober 2009 door [appellant] is geaccepteerd. In reactie op de door [appellant] geaccepteerde

offerte heeft BLG aangegeven nog nadere stukken te willen ontvangen, onder meer de

saldobiljetten van diverse doorlopende kredieten, waaronder het krediet van

€ 1.250,-- (waarmee het onder 2.2. bedoelde krediet is bedoeld).
Vervolgens heeft [appellant] nader overleg gevoerd met zijn toenmalige echtgenote over het bedrag waarvoor hij de echtelijke woning zou overnemen.

Bij brief van 29 januari 2010 (productie 5 bij dagvaarding) heeft LaSer aan

[appellant] geschreven:

"Ondanks eerdere herinneringen betreffende uw achterstand hebben wij tot op heden nog geen betaling van u mogen ontvangen.

Zoals aangekondigd zullen wij uw achterstand melden bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel. Indien u een lening of hypotheek wilt afsluiten, dan kan deze melding voor langere tijd negatieve gevolgen hebben.

U kunt deze registratie voorkomen door binnen twee dagen het achterstandsbedrag van € 20,-- over te maken naar (. .). "

Op 1 februari 2010 is het bedrag van € 20,-- afgeboekt van het rekeningnummer

van [appellant] . Op 22 februari 2010 heeft LaSer aan het BKR bericht dat sprake was van een

achterstand op de aflossing van het doorlopend krediet (een zogenoemde a-codering).

In de tussentijd heeft [appellant] overeenstemming bereikt met zijn toenmalige

echtgenote over het bedrag waarvoor hij de echtelijke woning zou overnemen en is het

financieringstraject bij BLG voortgezet en zijn nadere stukken aan BLG toegezonden.

Op 1 juli 2010 heeft (de tussenpersoon van) BLG aangegeven dat zij, nadat enkele

nadere stukken waren ontvangen, nog enkele stukken nodig heeft, waaronder het saldobiljet

van het doorlopend krediet van € 1.250,--. Tevens is aangegeven dat de maximale

hypotheek op basis van de te betalen alimentatie € 288.000,-- bedraagt. Op 2 juli 2010 heeft

de heer [financieel adviseur] nog aanvullende stukken toegezonden. Onduidelijk is welke stukken dit zijn

geweest.

Op 9 augustus 2010 heeft (de tussenpersoon van) BLG aanvullende

vragen gesteld aan [appellant] voor het uitbrengen van een offerte (zie de e-mail van de

tussenpersoon van BLG aan de heer [financieel adviseur] van 30 augustus 2010, productie 13 bij

dagvaarding, als hierna weergegeven onder 3.1.12) .

Op 26 augustus 2010 heeft LaSer aan [appellant] laten weten dat het doorlopend

krediet is beëindigd en dat zij de rekening heeft afgemeld bij het BKR (productie 7 bij

dagvaarding).

Op 30 augustus 2010 (productie 13 bij dagvaarding) heeft (de tussenpersoon van)

BLG aan de heer [financieel adviseur] het volgende gemaild:

"Voor onderstaande aanvraag hebben wij 21 dagen geleden aanvullende vragen gesteld om een offerte te kunnen uitbrengen. ( .. .) Vanwege een recente a-codering met een herstel wil BLG alleen een offerte uitbrengen indien volledige jaarcijfers en aangiften IB over de afgelopen 3 jaar worden aangeleverd. (. . .)

Tot op heden hebben wij geen reactie van u ontvangen. Wij beschouwen de aanvraag als afgelegd. "

Op 20 oktober 2010 (productie 15 bij dagvaarding) heeft LaSer aan [appellant]

geschreven:

"Hierbij bevestigen wij dat wij per direct de achterstandscodering en herstelcodering bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel hebben laten verwijderen. Wij bieden onze excuses aan voor het ongemak. Deze wijziging is op korte termijn zichtbaar bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel. "

Op het overzicht van het BKR van 17 december 2010 (productie 17 bij

dagvaarding) staat bij het doorlopend krediet nog steeds de achterstand en het herstel van de

achterstand vermeld.

Bij fax van 21 december 2010 aan (de tussenpersoon van) BLG heeft de heer

[financieel adviseur] het volgende geschreven:

"Bijgaand ontvangt u volgende documenten:

(. . .)

brief Primeline 20 oktober 2010,

uitdraai BKR 17 december 2010 (. . .)

Ik verzoek u z.s.m. contact met mij op te nemen (. .). Inhoud spreekt voor zich!"

Op het overzicht van het BKR van 4 maart 2011 (productie 17 bij dagvaarding)

staat bij het doorlopend krediet nog steeds de achterstand en het herstel van de achterstand

vermeld.

Op het overzicht van het BKR van 24 mei 2011 (productie 18 bij dagvaarding)

is bij het doorlopend krediet niet langer aangegeven dat sprake is geweest van een

achterstand en van herstel van de achterstand.

Bij brief van 8 april 2013 (productie 19 bij dagvaarding) heeft [appellant] LaSer

aansprakelijk gesteld voor de schade die hij stelt te lijden door het doorgeven van een

onterechte a-codering en het niet tijdig laten verwijderen van die codering en het herstel van

die codering .

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] voert aan dat LaSer heeft erkend dat zij ten onrechte een a-codering heeft laten registreren bij het BKR ( [appellant] had, zo stelt hij, immers binnen de gegeven termijn alsnog de achterstand betaald) en dat LaSer ondanks aandringen heeft nagelaten over te gaan tot herstel, althans verwijdering van deze registratie.

Aldus is LaSer volgens [appellant] tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen,

althans heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] . [appellant] stelt verder dat het niet

verkrijgen van de financiering bij het BLG het gevolg is geweest van de tekortkoming c.q.

het onrechtmatig handelen van LaSer. In dat verband heeft hij aangevoerd dat, nadat de

codering uiteindelijk was verwijderd, de marktomstandigheden waren gewijzigd en hij niet

langer de door hem verzochte hypotheekvorm (self certified hypotheek) kon afsluiten. [appellant] stelt dat hij andere pogingen heeft gedaan om tot financiering te komen, maar dat die niet tot resultaat hebben geleid. De schade kan volgens [appellant] nog niet worden vastgesteld en zal daarom nader opgemaakt moeten worden bij staat.

LaSer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer behelst zakelijk weergegeven het volgende.
LaSer voert aan dat vanaf november 2009 problemen ontstonden met de

automatische incassering van de maandelijkse termijnen van het doorlopend krediet van [appellant] .

De automatische incasso voor het maandbedrag van november 2009 werd geweigerd en kon pas op 29 december 2009 geïncasseerd worden. Ook de automatische incasso voor het

maandbedrag van december 2009 werd geweigerd, aldus LaSer. LaSer heeft, zo stelt zij,

getracht herstelincasso's uit te voeren op 29 december 2009 en 25 januari 2010, maar dit

lukte niet. Vervolgens heeft zij [appellant] op 29 januari 2010 aangeschreven over de bestaande

achterstand, waarna het maandbedrag van december 2009 alsnog op 1 februari 2010, meer

dan twee maanden na de vervaldag, werd ontvangen.
LaSer stelt voorts dat zij wettelijk verplicht is een melding aan het BKR te doen als een

achterstand op een kredietovereenkomst niet binnen twee maanden na de vervaldag is

voldaan. Daarbij is de hoogte van de achterstand niet relevant. Omdat sprake was van een

achterstand als hiervoor bedoeld, heeft een melding aan het BKR plaatsgevonden. Die

melding is hersteld nadat de achterstand alsnog betaald werd, aldus LaSer. LaSer stelt dat zij

gelet op het voorgaande niet aansprakelijk is. Verder stelt zij dat het niet verstrekken van de

hypotheek door BLG niet het gevolg is van de a-codering bij het BKR. Tot slot stelt zij dat

[appellant] geenszins inzichtelijk heeft gemaakt dat hij enige schade zou hebben geleden.

LaSer heeft zich op dit punt verweerd en onder meer aangevoerd dat het PPP mondeling is overeengekomen met [appellant] , ergens tussen maart 2005 (het moment van sluiting van de kredietovereenkomst als overlegd bij inleidende dagvaarding) en september 2005 (het moment van incassering van de eerste beschermingsbijdrage).
LaSer acht het ongeloofwaardig dat [appellant] vijf jaar lang maandelijkse incasso’s ten laste van zijn bankrekening in verband met zijn creditcardrekening – waarvoor hij ook overzichten ontving - heeft gezien maar zich nooit heeft afgevraagd waar dat voor was. Dit terwijl ook de jaarlijkse bijdrage voor het LPGP als verbonden aan de persoonlijke lening ten laste van hetzelfde krediet werd geïnd .

Nu [appellant] voorts in eerste aanleg niet heeft betwist dat het PPP was overeengekomen is sprake van een gedekt verweer. Evenmin heeft [appellant] een grief gericht tegen het feitelijk oordeel van de kantonrechter in onderdeel 2.1. van het tussenvonnis van 19 juni 2014, inhoudende “Op het krediet was een zogenoemde protectieovereenkomst met een laagste prijs & garantieplan van toepassing, waarvoor [appellant] onder meer een maandelijkse bijdrage van € 10,-- was verschuldigd. Afspraak was dat Laser dit bedrag maandelijks zou incasseren via een automatische incasso, als aflossing op het uitstaande kredietsaldo”. Het beroep op het ontbreken van een contractuele grondslag alsook op artikel 34 Wck is een eerst bij pleidooi opgeworpen nieuwe grief, waartegen LaSer bezwaar maakt.

Het hof oordeelt als volgt.

3.5.3.1. Van een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv is geen sprake: [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat er geen grondslag was voor het in rekening brengen van de door [appellant] betaalde bedragen betreffende de credit card. LaSer heeft weliswaar bij conclusie van antwoord betoogd dat de bedragen verschuldigd waren vanwege het PPP, maar het dossier in eerste aanleg bevat verder geen processtukken waaruit blijkt dat [appellant] zijn verweer dan wel stellingname op dit punt vervolgens zou hebben prijsgegeven. LaSer onderbouwt ook geenszins op basis van welke proceshouding van [appellant] (bijvoorbeeld tijdens de comparitie van partijen, ter zake waarvan geen proces-verbaal is overgelegd) zij dit heeft mogen aannemen.

Voorts kan niet worden volgehouden dat [appellant] , gezien de verstrekte toelichting bij grief I, geen grief zou hebben gericht tegen het oordeel van de kantonrechter als hiervoor weergegeven. LaSer is immers uitvoerig op de stellingen van [appellant] in dit verband ingegaan zodat ook voor haar duidelijk was en is dat [appellant] zich niet met het oordeel kan verenigen.
Van een nieuwe grief is ten aanzien van het ontbreken van een contactuele grondslag voorts geen sprake, zoals blijkt uit de voorlaatste alinea van p. 4 van de memorie van grieven.

3.5.3.2. Artikel 34 Wck betreft een bepaling van dwingend recht, en moet als van openbare orde worden beschouwd. Het hof is gehouden ambtshalve in hoger beroep schending van deze bepaling te toetsen, zodat de twee-conclusie-regel hier niet aan de orde is. Ten aanzien van het arrest van dit hof waar [appellant] zich op beroept, geldt verder dat het hof zijn eerder oordeel over beschermingsbijdragen in het kader van Wck-krediet heeft genunanceerd in zijn arrest van 26 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1899.

In dat arrest is – kort gezegd - geoordeeld dat wanneer (aanvullende) diensten, zoals in de onderhavige zaak het PPP, niet verplicht zijn voor het verkrijgen van het doorlopend krediet, dit betekent dat de daarvoor in rekening gebrachte kosten niet vallen onder de kredietvergoeding als bedoeld in artikel 34 Wck en dus niet hoeven te worden meegenomen in de berekening van de ingevolge de artikelen 35, 36 Wck en het Besluit kredietvergoeding maximaal toegestane kredietvergoeding. Deze conclusie – aldus laatst genoemd arrest - sluit aan bij artikel 3 onder g van de Richtlijn 2008/48/EG en het daarop gebaseerde artikel 7:57 lid 1 onder g juncto lid 2 BW, dat bepaalt dat - vanaf 25 mei 2011 voor de onder die regeling vallende gevallen – de totale kosten van het krediet voor de consument ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst omvatten indien het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet te verkrijgen.

3.5.3.3. LaSer beroept zich op een na de kredietovereenkomsten gesloten PPP, zodat uit dien hoofde sprake kan zijn van een vrijwillig afgenomen dienst. In dat geval hoeft er niet getoetst te worden aan artikelen 34 Wck jo 35 en 36 Wck. [appellant] betwist echter stellig dat hij een PPP met LaSer is overeengekomen. Nu het door LaSer incasseren via de credit cardrekening van de daarmee samenhangende beperkte kosten per maand als zodanig geen sluitend bewijs vormt van de door [appellant] betwiste nadere overeenkomst, ligt het op de weg van LaSer te bewijzen dat het PPP tussen partijen is overeengekomen. LaSer zal zich mogen uitlaten over haar mogelijkheden dienaangaande op de wijze als hierna te bepalen.

Indien LaSer het bewijs van het afgesproken zijn van een PPP tussen partijen niet kan leveren, dan is [appellant] geen bijdragen verschuldigd geweest en ligt het in de rede de registratie bij BKR ter zake non-betaling van de beschermingsbijdrage aan te merken als onjuist en als een toerekenbare tekortkoming jegens [appellant] in het kader van de overeenkomst betreffende doorlopend krediet.
Levert LaSer bedoeld bewijs wel dan rijst de vraag of de registratie zoals door [appellant] betwist had mogen plaatsvinden respectievelijk moeten plaatsvinden.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat LaSer slaagt in haar bewijsvoering, zal het hof om redenen van proceseconomie alvast nader ingaan op hetgeen partijen ter zake de achterstand en de daarop gebaseerde registratie als zodanig hebben betoogd.

Het hof oordeelt als volgt.

Met betrekking tot het bezwaar van LaSer tegen de nieuwe grieven rond de registratie geldt het volgende. Alle door [appellant] naar voren gebrachte aspecten rond de registratie betreffen hooguit een uitwerking van eerder door [appellant] ingenomen standpunten, die hetzij expliciet in de memorie van grieven zijn opgenomen hetzij als daarin herhaald onder verwijzing naar de dagvaarding in eerste aanleg hebben te gelden. LaSer heeft deze standpunten ook bestreden en ook bij pleidooi gelegenheid gehad hierop en op de uitwerking van [appellant] nader te reageren.

[appellant] heeft zich erop beroepen dat de brief van 29 januari 2010 de eerste brief was die hij kreeg ter zake de achterstand. [appellant] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij eerdere brieven heeft ontvangen waarin hij is aangemaand en/of gewaarschuwd. Waar LaSer zich op dergelijke eerdere brieven beroept – de brief van 29 januari 2010 rept op zich ook van eerdere herinneringen – doch deze nog niet in het geding zijn gebracht, zal LaSer in de gelegenheid worden gesteld deze alsnog over te leggen, alsook aan te geven hoe LaSer het bewijs van de (dag van) ontvangst van de brief van 29 januari 2010 en eventuele voorafgaande aanmaningen door [appellant] ervan wenst te leveren, en wel op de hierna te bepalen wijze.

Deze brieven zullen ook (mogelijk) kunnen bijdragen aan de beantwoording van de vraag of [appellant] “binnen twee dagen” heeft mogen opvatten als twee werkdagen dan wel twee dagen na ontvangst. Nu 29 januari 2010 - zoals tijdens pleidooi besproken - een vrijdag was, en [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij de brief pas op maandag 1 februari 2010 heeft ontvangen, heeft hij uitgaande van twee werkdagen of twee dagen na ontvangst in ieder geval tijdig betaald. Uit het door LaSer zelve als productie bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht blijkt dat het in de brief van 29 januari 2010 genoemde bedrag van 20,= (“ontvangen betaling”) door LaSer op 1 februari 2010 is ontvangen. In dat geval zou de registratie ten onrechte hebben plaatsgevonden.

Blijkt dat [appellant] wel de gestelde brieven heeft ontvangen, dan zal de daarin vervatte informatie tevens bepalend zijn voor de vraag of een termijn van twee (kalender)dagen als opgenomen in de brief van 29 januari 2010 een redelijke termijn is, althans er voldaan is aan een termijn als door het Algemeen Reglement BKR als van toepassing in februari 2010 mogelijk bepaald en wellicht ook voldaan is aan andere formaliteiten. Zo is het hof ambtshalve bekend met het feit dat in het Algemeen Reglement BKR 2006 artikel 23 bepaalt dat bij een krediet als bedoeld in artikel 15 lid 1 onder b (een revolverend (doorlopend) krediet als in deze aan de orde), een achterstandsmelding eerst aan de orde is wanneer sprake is van een overstand van 10% van de contractueel overeengekomen kredietlimiet met een minimum bedrag van € 500,=.

Voor de vraag of LaSer onverkort gehouden was tot melding indien de termijn twee kalenderdagen na datum verzending betrof – uitgaande van het door [appellant] alsdan één dag te laat betalen – kunnen dergelijke nadere voorwaarden ook van belang zijn. Hetzelfde geldt voor de door [appellant] opgeworpen vraag van proportionaliteit respectievelijk de stellingname dat registratie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
Voorshands lijkt het zonder eerdere waarschuwingen hanteren van een betaaltermijn van twee kalenderdagen in een op vrijdag verzonden brief in ieder geval geen redelijke termijn.

LaSer heeft verweer gevoerd, als hierna zakelijk weergegeven. De door [appellant] gestelde en door LaSer betwiste schade had kunnen worden voorkomen als [appellant] de gegevens had verschaft die door of namens BLG werd verzocht en door ten minste te reageren op de e-mailberichten van BLG. Vaststaat dat de tussenpersoon van [appellant] niet heeft gereageerd op de mail van Welke Financiële Diensten (WFD) namens BLG voorafgaand aan de mail van 30 augustus 2010, aldus LaSer . De offerte op basis van SCH was al verlopen in oktober 2009. [appellant] heeft geen enkele poging ondernomen om WFD en / of BLG ervan te overtuigen dat de coderingen geen reden waren om niet door te gaan met de SCH. [appellant] heeft zelfs niet gepoogd om BLG contact te laten op nemen met LaSer teneinde informatie te verkrijgen over de codering. [appellant] heeft de zaak op zijn beloop gelaten en BLG niet getracht te bewegen om het krediet ook zonder jaarstukken te verlenen. Dat voor de SCH het ontbreken van een negatieve melding in het CKI van BKR een absolute voorwaarde vormde wordt door [appellant] niet onderbouwd. Het is de ervaring van LaSer dat bij navraag bij haar dergelijke meldingen in geval van een bevredigend antwoord niet aan een kredietverlening in de weg staan.

[appellant] had in het kader van zijn plicht schade te voorkomen en te beperken BLG erop moeten wijzen dat de coderingen geen afbreuk deden aan zijn kredietwaardigheid en niet behoorden te leiden tot weigeren van het verstrekken van een SCH. Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [appellant] door na te laten anders te handelen richting BLG, terwijl ook het niet kunnen beschikken over jaarstukken – hetgeen LaSer overigens betwist - aan [appellant] zelf is toe te rekenen. LaSer betwist in algemene zin de door [appellant] reeds genoemde schade.

3.7.3.1. LaSer heeft het door [appellant] gestelde causaal verband tussen de coderingen bij BKR enerzijds en de weigering aan [appellant] een SCH te verlenen door BLG anderzijds gemotiveerd betwist.

Indien derhalve in deze procedure komt vast te staan dat van onterechte coderingen als door LaSer verricht althans bewerkstelligd sprake is, dient conform de hoofdregel van artikel 150 Rv [appellant] bewijs te leveren van het door hem gestelde causaal verband. Weliswaar bevat de e-mail van 30 augustus 2010 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) de mededeling dat vanwege een recente a-codering met herstel BLG alleen een offerte wil uitbrengen indien volledige jaarcijfers en aangiftes IB over de afgelopen 3 jaar worden aangeleverd en dat de aangeleverde verklaring niet afdoende is. Maar deze e-mail rept tevens van eerdere aanvullende vragen “om een offerte te kunnen uitbrengen”, doch ter zake is geen bericht overgelegd noch is aangegeven wat die vragen precies behelsden. In ieder geval wijzen in eerste instantie de woorden ‘een offerte te kunnen uitbrengen’ niet aanstonds op voortzetting van behandeling van de door [appellant] aanvaarde offerte van oktober 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), zoals [appellant] wel stelt en aan het causaal verband ten grondslag legt.

3.7.3.2. De door [appellant] ingeroepen omkeringsregel is in deze niet aan de orde. Schending van een norm gericht op voorkoming van een specifiek gevaar ter zake het ontstaan van – als in deze – zuivere vermogensschade is door [appellant] niet onderbouwd: de registratie bij BKR vindt niet plaats om [appellant] of andere kredietnemers te behoeden voor het op grond van onjuiste informatie niet verkrijgen van krediet, al laat dit onverlet dat registratie bij BKR uiteraard wel correct dient plaats te vinden.

3.7.3.3. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten omtrent de wijze waarop hij het hierboven bedoelde bewijs nader wenst bij te brengen, op de wijze zoals hieronder te bepalen. Desgewenst zal [appellant] in dit verband alvast schriftelijke verklaringen kunnen overleggen van WFD en/of BLG omtrent de door hen gekozen opstelling in de zomer van 2010 en de onmogelijkheid voor [appellant] om op basis van de hem toen ter beschikking staande stukken een hypotheek te verkrijgen als beoogd, alsook zal [appellant] nadere informatie kunnen verschaffen omtrent de hierboven bedoelde aanvullende vragen. In dit verband lijkt overlegging van de drie in 2010 beschikbare aangiften van voorgaande jaren alsook daarbij horende cijfers evenzeer gewenst.