Uitspraken

“(...) Während Ihren Besuch an den Betriebsartz den 3. Oktober 2012 hat man Ihnen mitgeteilt das Sie sitzenden Tätigkeit verrichten können.

Wir als Arbeitgeber haben eine Arbeitsstelle so eingerichtet das Sie am 5. Oktober 2012 diese Tätigkeit auch ausführen können.

Am 4. Oktober 2012 haben wir das auch so mit einander abgestimmt.

Sie haben sich am 5. Oktober 2012 nicht gemeldet auf die Arbeit, ohne Meldung vorab. Das ist Verweigering der Arbeit.

Wir bieten Ihnen, Einmalig, die Möglichkeit sich den 8. Oktober 2012 zur Arbeit zu melden. Und zwar bis 06.00 Uhr um die entsprechende Arbeit zu Tätigen.

Wenn Sie nicht erscheinen sehen wir uns gezwungen einen Lohnstopp durch zu führen und Ihren Rücktritt zu fordern. (...)”.

“(...) In unserem Brief von dem 5. Oktober 2012 haben wir Sie aufgefordert bei der Arbeit anwesend zu sein und zwar den 8. Oktober bis 06.00 Uhr.

Bis heute, den 9. Oktober 2012, haben Sie sich nicht gemeldet.

Wir bieten Ihnen die Möglichkeit um diese Woche die Arbeit wieder auf zu nehmen. Sollten Sie sich nicht Melden dann werden wir weitere Maβnahmen ergreifen. (...).”

“(...) Sowohl auf unserem Schreiben von dem 5. Oktober 2012 als auch von dem 9. Oktober 2012 haben wir von Ihnen keine Rückmeldung erhalten.

Deshalb informieren wir Ihnen das ab den 13. Oktober 2012 Sie fristlos entlassen werden wegen Verweigering der Arbeit. (...)”.

Bij brief van 16 oktober 2012 is namens [appellant] protest aangetekend tegen het ontslag op staande voet.

Volgens door de huisarts van [appellant] ingevulde verklaringen getiteld “Arbeitsunfähig-keitsbescheinigung” bestemd voor de “Krankenkasse” was [appellant] op 1 oktober 2012, 19 oktober 2012, 22 oktober 2012 en op 2 november 2012 “arbeitsunfähig”.

In een “Ärtztliche Bescheiniging” van 2 november 2012 heeft de huisarts van [appellant] het volgende verklaard:

Op 6 december 2012 heeft [appellant] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag: “Is het werk dat ik moet of wil doen passend voor mij?”

Bij brief van 8 januari 2013 heeft het UWV aan [appellant] laten weten dat zij geen deskundigenoordeel kon geven omdat [appellant] niet kon concretiseren wat het passende werk inhield.

Bij e-mailbericht van 11 januari 2013 heeft mr. Leysen namens [appellant] (onder meer) een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet wegens het ontbreken van de toestemming daartoe van de zijde van het UWV.

In een e-mailbericht van 19 februari 2013 schreef de toenmalige advocaat van [appellant] aan [Vleesveredeling] onder meer het volgende:

“(...) Volgens mededeling van het UWV kan men geen second opinion geven over de vraag of cliënt al dan niet in staat was tot het verrichten van werkzaamheden omdat men daartoe van u een opgave benodigd van de alternatieve werkzaamheden die cliënt naar uw mening wel had kunnen verrichten.

Mitsdien verzoek ik u mij op korte termijn concreet mee te delen welke werkzaamheden cliënt – gelet op zijn beperkingen/ziekte – naar uw mening wel had kunnen verrichten. (...).”

“(...) Er is aan de heer [appellant], gelet op zijn beperkingen/ ziekte, steeds medegedeeld dat er passend zittend werk voorhanden was. Deze zouden bestaan uit:

 Deelname aan de cursussen: 1. Voedselveiligheid.

2. Food defense

3. Terroristenbestrijding

Bovenstaande is voor de IFS- audit noodzakelijk. Deze worden ook gegeven in de Poolse taal. (Voor een vleesbedrijf belangrijke certificering.)

 Het labelen van producten en verpakkingen, werkzaamheden die zittend te verrichten zijn in een niet gekoelde ruimte.

 Gelet op zijn jaren lange ervaring bij ons bedrijf kan hij uitstekend zittend de kwaliteitsbewaking aan de band controleren.

Wat betreft de mededeling van het UWV over de second opinion: Ook wij hebben contact gehad met de heer van der Heijden van het UWV inzake de heer [appellant]. Er werd van ons bedrijf geen informatie meer verwacht, alleen van diegene die zich meldt bij het UWV, in dit geval de heer [appellant]. (…)”.

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

Volgens de Memorie van Toelichting van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 439, nr. 3, p. 60) is de sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.

Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Poortwachter (Eerste Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 27 678, nr. 37a p. 31) ligt het gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), niet erg voor de hand, dat een werkgever het dienstverband met een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Hij lijdt in dat opzicht geen schade en kan zich – als hij het dienstverband wil beëindigen – wenden tot de RDA, die dan (op advies van het UWV) ook een oordeel kan uitspreken over de vraag of de aangeboden arbeid inderdaad passend is.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd zonder een dringende reden en zonder de toestemming van het UWV en de werknemer zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, de werknemer aanspraak kan maken op loon. Uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat [Vleesveredeling] voordat uiteindelijk op 11 maart 2013 tussen partijen een gesprek heeft plaatsgevonden diverse malen aan de gemachtigden van [appellant] heeft aangeboden dat [appellant] zijn werkzaamheden, al dan niet aangepast in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, bij [Vleesveredeling] kon hervatten. In hoeverre [appellant] zelf van die aanbiedingen via zijn gemachtigden kennis heeft gekregen, is onduidelijk gebleven, maar regardeert [Vleesveredeling] ook niet, omdat dit voor risico van [appellant] komt. In ieder geval staat vast dat voornoemde uitnodigingen kennelijk slechts voor kennisgeving zijn aangenomen en [appellant] bij monde van zijn raadsman zich telkens op het standpunt heeft gesteld dat hij niet wist wat het aangeboden (passend) werk inhield en dat hij daarom niet op die uitnodigingen wenste in te gaan en daarover ook geen gesprek is aangegaan. Ook nadat [Vleesveredeling] bij brief van 19 februari 2013 nauwkeurig had omschreven wat dat passend werk omvatte, is [appellant] daar niet op ingegaan. Verder staat vast dat partijen op 11 maart 2013 op het bedrijf van [Vleesveredeling] met elkaar hebben gesproken en dat [Vleesveredeling] in dit gesprek aan [appellant] wederom heeft aangeboden dat hij zijn werkzaamheden mocht hervatten. Evenzeer staat vast dat [appellant] toen arbeidsgeschikt was en dat hij dat aanbod van [Vleesveredeling] niet heeft aanvaard. Gezien al deze omstandigheden komt naar het oordeel van het hof aan [appellant] geen loon toe, nu immers niet gezegd kan worden dat [appellant], die zich op het standpunt stelde dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan nietigheid leed en dus in zijn visie voortduurde, ook maar enige bereidheid heeft getoond om de aangeboden werkzaamheden te verrichten, terwijl hij bovendien een gesprek daarover (telkens) uit de weg is gegaan.

Voor zover het hof uit de stellingen van [appellant] zou moeten afleiden dat hij zich op het standpunt stelt dat hij ook na 11 maart 2013 niet hoefde in te gaan op het aanbod van [Vleesveredeling] om hem de werkzaamheden te laten hervatten, omdat [Vleesveredeling] daarbij niet tevens het ontslag op staande voet heeft ingetrokken (zie toelichting bij grief 3), overweegt het hof het volgende. De enkele omstandigheid dat [Vleesveredeling] niet bereid was om het eerdere ontslag op staande voet ongedaan te maken is, zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, onvoldoende om aan te nemen dat alsdan [appellant] wél aanspraak kan maken op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 lid 1 BW. Niet valt in te zien waarom dit geschilpunt in de weg zou moeten staan aan werkhervatting, te meer nu [appellant] zich op dat moment reeds langer had verzekerd van juridische bijstand, zodat ook andere oplossingen denkbaar waren, terwijl [Vleesveredeling] als gezegd de bereidheid had getoond [appellant] weer te laten werken.

Aldus moet worden geoordeeld dat [appellant] de werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor eigen rekening dient te blijven en niet voor rekening van [Vleesveredeling] behoort te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. [Vleesveredeling] is geen loon verschuldigd voor de tijd waarin [appellant] geen arbeid heeft verricht. De afwijzing van de loonvordering en aanverwante vorderingen (zie onder 6.2 b) dient dus in stand te blijven.