Uitspraken

In het tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank een deskundigen-onderzoek door mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen te [plaats 3] gelast, ter beantwoording van de vraag:

‘Welke opbrengst zou een derde op 1 augustus 2011 overhebben voor een erfpachtrecht op het erfpachtperceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur, met inachtneming van de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 2013 genoemde relevante omstandigheden?’.

De omvang van het hoger beroep

Met grief 6 (mvg1) klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan [appellante] ’ verweer dat zij, op grond van een toezegging door [medewerker 7] namens de Gemeente, gedurende de ontwikkeling van het tankstation geen canons en boetes verschuldigd was.

Dit standpunt is door [appellante] voor het eerst ingenomen in haar conclusie van dupliek in conventie (nr. 8) en door de Gemeente gemotiveerd weersproken. De rechtbank is in het deelvonnis (r.o. 3.13.) voorbijgegaan aan [appellante] ’ stellingen inzake de toezegging door [medewerker 7] . Zij heeft dit gedaan op basis van de overweging dat [appellante] , anders dan van haar mocht worden verwacht, niet concreet heeft aangegeven wat [medewerker 7] heeft gezegd en wanneer en in welke context dat is gebeurd en dat, nu [appellante] dit heeft nagelaten, zij haar desbetreffende stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

In hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat de Gemeente gedurende het onderhandelingsproces uitstel van betaling ter zake de canons heeft gegeven (mvg1 nr. 5). In de toelichting op grief 6 (mvg1) heeft [appellante] vervolgens gesteld dat het, op basis van de omstandigheid dat de Gemeente jarenlang geen incassomaatregelen heeft getroffen, aannemelijk is dat de Gemeente afzag van de boetes en dat dit in elk geval zo jegens [appellante] is geuit. [appellante] stelt niet langer dat de desbetreffende toezegging(en) is (zijn) gedaan door [medewerker 7] .

Het hof constateert dat [appellante] ook in hoger beroep heeft nagelaten haar stellingen op dit punt concreet te onderbouwen en aan te geven wie welke toezegging zou hebben gedaan en wanneer en in welke context dat zou zijn gebeurd. Nu de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat er enige toezegging is gedaan, had dit wel van [appellante] mogen worden verwacht.

Ook het hof komt daarom tot het oordeel dat [appellante] haar stellingen inzake de door [medewerker 7] gedane toezegging - dan wel de toezegging(en) door één van haar collega’s - onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Aan een bewijsopdracht op dit punt komt het hof daardoor niet toe. Grief 6 faalt.

Met grief 5 (mvg1) bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente behalve op betaling van de canons tevens aanspraak kan maken op betaling van boetes. Volgens [appellante] heeft de Gemeente haar recht hierop verwerkt door het jarenlange stilzitten en doordat de Gemeente in haar communicatie met [appellante] niet duidelijk aangaf dat zij (ook) aanspraak maakte op betaling van boetes. [appellante] voert daarnaast aan dat de boetes in verhouding tot de canon disproportioneel hoog zijn en door de Gemeente nooit zijn gebruikt om [appellante] ertoe te brengen te betalen. Daarnaast doet [appellante] een beroep op de jegens hem gedane toezegging tot het mogen vestigen van een onbemand tankstation (cva in conv. nr. 24) en op de gang van zaken rond de opzegging (mvg1 nr. 18).

De Gemeente heeft aangevoerd (mva nr. 33) dat van rechtsverwerking geen sprake kan zijn, omdat [appellante] zich er uitsluitend op beroept dat de Gemeente in haar contacten met [appellante] haar aanspraak op boetes niet aan de orde heeft gesteld. Volgens de Gemeente kon [appellante] daarop niet de verwachting baseren dat de Gemeente haar aanspraak op boetes prijsgaf. [appellante] heeft geen navraag gedaan op dit punt en daardoor het risico geaccepteerd dat, als geen oplossing zou worden bereikt voor de betaling van de canons, de Gemeente ook haar nevenrechten zou uitoefenen.

In verband met het beroep op matiging heeft de Gemeente gesteld (cva in reconv. nr. 63, mva nr. 34) dat het [appellante] is geweest die heeft besloten om de erfpacht te continueren, ook al vielen de opbrengsten van de wasstraat tegen en kon zij de canons dientengevolge niet betalen, dat de Gemeente [appellante] vervolgens ter wille is geweest door de canon niet, zoals toegestaan, tussentijds te herzien en dat de Gemeente voorts alle medewerking heeft verleend aan de realisatie van [appellante] ’ plannen om op het perceel méér omzet te genereren. Gelet hierop bestaat volgens de Gemeente geen aanleiding om de boetes te matigen.

Het hof verwerpt [appellante] ’ beroep op rechtsverwerking. Juist is dat de Gemeente verscheidene jaren niet tot het innen van de canon c.a. is overgegaan. Enkel stilzitten en enkel tijdsverloop zijn echter onvoldoende om te oordelen dat de Gemeente haar aanspraak op boetes heeft verwerkt. Wil het beroep op rechtsverwerking slagen, is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [appellante] het vertrouwen is gewekt dat de Gemeente haar aanspraak op boetes inderdaad niet (langer) geldend zal maken. Dergelijke omstandigheden zijn door [appellante] niet aangevoerd. Het beroep op de tekortschietende communicatie inzake de boetes kan [appellante] in dit verband niet baten, nu ook dit in de kern neerkomt op een meer langdurig stilzitten door de Gemeente.

Daar komt bij dat de Gemeente in 2002, 2008, 2010 en 2011 in de toen aan [appellante] gegeven overzichten van de betalingsachterstanden uitdrukkelijk óók de boetes heeft vermeld (zie r.o. 3.1. onder n., p., y. en dd.). [appellante] heeft in deze overzichten en de daaraan uitdrukkelijk dan wel impliciet gekoppelde aanmaning om tot volledige betaling over te gaan, geen aanleiding gezien om zulks te doen, hetgeen voor rekening van [appellante] komt. Niet gezegd kan worden dat de Gemeente onduidelijkheid heeft laten bestaan over haar financiële aanspraken jegens [appellante] . Dat de Gemeente kennelijk bereid is geweest (zoals [appellante] bij pleidooi heeft gesteld) om in het kader van een met [appellante] te treffen regeling een deel van haar vordering te laten vallen, doet hieraan niet af.

[appellante] heeft daarnaast niet toegelicht waarom de toezegging tot het mogen vestigen van een onbemand tankstation en de gang van zaken rond de opzegging maken dat de hoogte van de boetes zodanig is dat de billijkheid klaarblijkelijk de matiging ervan eist, zodat het hof aan deze stellingen voorbij gaat.

Gelet op dit alles kan ook [appellante] ’ beroep op matiging niet slagen. Grief 5 faalt.

De opzegging van de erfpacht en de ontruimingsvordering van de Gemeente

Als grief 3 (mvg1) voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het de Gemeente vrijstond om de onderhandelingen met [appellante] over de vestiging van een tankstation op het perceel af te breken en om met derden in zee te gaan.

In het kader van grief 4 (mvg1) voert [appellante] aan (grief 4a) dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van [appellante] dat de Gemeente door toezeggingen harerzijds bij [appellante] het vertrouwen heeft gewekt dat op het perceel een tankstation zou kunnen worden gevestigd en dat, in verband daarmee, de erfpacht zou doorlopen, zodat de opzegging daarvan misbruik van recht op levert, althans onrechtmatig is jegens [appellante] .

Doordat [appellante] de (gestelde) toezeggingen door de Gemeente plaatst in het kader van het leerstuk van de precontractuele verhouding, wordt de aandacht gericht op een relatief korte periode in 2010, toen de Gemeente, [appellante] en [brandstoffenleverancier] spraken over en naar aanleiding van de concept-vaststellingsovereenkomst.

In verband met deze contacten stelt [appellante] dat de Gemeente aanvankelijk welwillend en voortvarend meewerkte aan de vestiging van het tankstation op het perceel. [appellante] wijst in dit verband op de Brandstoffennota, de wijziging van het bestemmingsplan en de concept-vaststellingsovereenkomst en concludeert dat het rondkomen van de overeenkomst daarna alleen nog afhankelijk was van de betaling van de achterstand in de canon en het afgeven van de bouwvergunning. [appellante] stelt dat zij vervolgens aan de slag is gegaan met het regelen van een financiering (die [brandstoffenleverancier] volgens [appellante] bereid was om te verstrekken) en het regelen van de vergunningen en dat de Gemeente vervolgens plotseling van houding veranderde en verlangde (kort gezegd) dat [appellante] zou terugtreden, zodat uitsluitend [brandstoffenleverancier] het tankstation zou exploiteren. [appellante] maakt in dit verband melding van een tweede vaststellingsovereenkomst van 13 december 2010 (waarmee zij, zoals het hof begrijpt gelet op het gestelde tijdens het pleidooi, doelt op de inhoud van enkele hierna nader aan de orde te stellen e-mails daterend uit de laatste maanden van 2010). Naar [appellante] stelt was deze veranderde houding van de Gemeente voor haar, [appellante] , niet acceptabel en dat op goede gronden. Volgens [appellante] had de Gemeente kunnen voorzien dat [appellante] de nieuwe voorstellen niet zou accepteren en had zij vervolgens niet naar de opzegging van de erfpacht mogen grijpen als een middel om het onderhandelingsproces definitief af te breken. De Gemeente had, zo begrijpt het hof [appellante] ’ stellingname, moeten dooronderhandelen op basis van de eerste concept-vaststellingsovereenkomst, zodat [appellante] uiteindelijk als erfpachter van het perceel het tankstation had kunnen realiseren en door [brandstoffenleverancier] had kunnen laten exploiteren.

Het hof is van oordeel dat [appellante] aldus niet een volledige en juiste voorstelling van zaken met betrekking tot de gebeurtenissen in de tweede helft van 2010 geeft.

Zo laat [appellante] onvermeld dat [betrokkene] in juni 2010 op de toezending van de concept-vaststellingsovereenkomst heeft gereageerd met het doen van een tegenvoorstel jegens de Gemeente (zie r.o. 3.1. onder z). Uit de inhoud van de desbetreffende brief kon de Gemeente begrijpen dat de concept-vaststellingsovereenkomst voor [appellante] onaanvaardbaar was (in de brief is onder meer sprake van een ‘wurgcontract’). De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat [betrokkene] zijn tegenvoorstel heeft gedaan zonder [brandstoffenleverancier] daarin te kennen (zie ook de e-mail van de Gemeente aan [brandstoffenleverancier] van 22 juni 2010, r.o. 3.1. onder aa).

Verder laat [appellante] onvermeld dat de financiële problemen van [appellante] (althans [autoreinigingsbedrijf] ) in de loop van 2010 waren verergerd. De stelling van de Gemeente dat [de bank] de financiering van [autoreinigingsbedrijf] wilde beëindigen en dat dit de Gemeente pas duidelijk werd nadat de concept-vaststellingsovereenkomst aan [appellante] en [brandstoffenleverancier] was toegezonden, is door [appellante] niet betwist.

Evenmin heeft [appellante] melding gemaakt van de bespreking op 26 augustus 2010, waarbij een vertegenwoordiger van [appellante] aanwezig was en die was belegd om te onderzoeken welke scenario’s denkbaar waren. Uit het verslag van de bijeenkomst (zie r.o. 3.1. onder cc) kan worden opgemaakt dat als ‘oplossing in de minne’ is geopteerd voor een scenario waarin [brandstoffenleverancier] de erfpacht van [appellante] zou overnemen. [appellante] heeft deze door de Gemeente aangevoerde feiten niet betwist.

Bij brief van 19 januari 2011 (prod. 5 mva1) heeft [appellante] de Gemeente laten weten aan ‘verschillende plannen’ te werken. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] in aansluiting hierop gesteld dat zij de Gemeente rond die tijd ook heeft aangeboden om een bankgarantie te stellen, overeenkomend met de bankgarantie die van [brandstoffenleverancier] werd verlangd. De Gemeente heeft hierop volgens [appellante] niet op een passende wijze gereageerd, namelijk door [appellante] weer uitdrukkelijk te betrekken in de gesprekken over de verdere ontwikkeling van het perceel. [appellante] ziet hier over het hoofd dat zij er, door de eerdere verwerping van de concept-vaststellingsovereenkomst en door het doen van een voor de Gemeente kennelijk volstrekt onacceptabel tegenvoorstel en zonder [brandstoffenleverancier] daarbij te betrekken, niet langer op kon rekenen dat de Gemeente en [brandstoffenleverancier] met haar zouden willen dooronderhandelen. Gelet op de acties van [appellante] (maar ook gelet op de financiële situatie waarin [appellante] / [autoreinigingsbedrijf] inmiddels verkeerde) stond het de Gemeente dan ook vrij om te onderzoeken of zij op basis van de concept-vaststellingsovereenkomst wellicht wel met - alleen - [brandstoffenleverancier] tot overeenstemming kon komen.

Vast staat dat de Gemeente en [brandstoffenleverancier] dit in oktober, november en december 2010 hebben onderzocht en dat in dat kader ook is gesproken over een nieuwe, tweede, vaststellings-overeenkomst (zie r.o. 3.1. onder cc-ee). Uit de over en weer gedane voorstellen blijkt verder dat [brandstoffenleverancier] zich in dat kader, in elk geval tot op zekere hoogte, de belangen van [appellante] wilde aantrekken. Zo heeft [brandstoffenleverancier] zich op enig moment bereid verklaard om de schuld van [appellante] / [autoreinigingsbedrijf] aan [de bank] voor haar rekening te nemen en om een deel van de achterstallige canons aan de Gemeente te betalen (zie de e-mail van 28 oktober 2010,

r.o. 3.1. onder dd). Volgens de Gemeente had [brandstoffenleverancier] uiteindelijk te weinig vertrouwen in het project, onder meer omdat zich in de nabijheid van het perceel een andere autowasstraat zou vestigen. Deze stelling is door [appellante] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist en gesteld noch gebleken is dat de Gemeente van dat feit een verwijt te maken is.

Het hof wijst er, ten slotte, op dat het voornemen om te komen tot een opzegging van de erfpacht uiteindelijk pas is geëffectueerd in 2011, toen duidelijk was dat de Gemeente ook met [brandstoffenleverancier] niet tot zaken zou komen (zie r.o. 3.1. onder gg e.v.).

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof de conclusie niet gerechtvaardigd dat de Gemeente eenzijdig de onderhandelingen met [appellante] (en [brandstoffenleverancier] ) heeft afgebroken en dat de Gemeente vervolgens de erfpacht heeft opgezegd, om [appellante] daardoor definitief buitenspel te zetten en om vervolgens met een derde ( [brandstoffenleverancier] alleen) in zee te gaan.

Anders dan [appellante] heeft betoogd in de mvg1 (nr. 12, onder meer verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB-JPO) volgt uit het voorgaande evenmin dat de gesprekken over de (eerste) vaststellingsovereenkomst zijn beëindigd op een moment dat [appellante] er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat partijen op basis van dit concept tot overeenstemming zouden komen en dat de toestemming om een tankstation te vestigen op het perceel daarvan het gevolg zou zijn. Het Hof wijst er in dit verband op dat de vaststellingsovereenkomst alleen betrekking zou hebben op de medewerking van de Gemeente aan de wijziging van het bestemmingsplan (zie r.o. 3.1. onder y). De vestiging van een tankstation vereiste tevens dat een omgevingsvergunning en andere vergunningen zouden worden verleend. Dat dit daadwerkelijk zou kunnen geschieden, stond eind 2010 allerminst vast. De concept-vaststellingsovereenkomst bevatte op dit punt geen toezeggingen door de Gemeente. Zij behield zich daarin juist het recht voor om eventuele vergunningaanvragen in volle publiekrechtelijke vrijheid te toetsen.

Gelet op dit alles kan niet worden gezegd dat de Gemeente in de loop van 2010 door toezeggingen harerzijds bij [appellante] het vertrouwen heeft gewekt dat op het perceel een tankstation zou kunnen worden gevestigd en dat, in verband daarmee, de erfpacht zou doorlopen.

De opzegging van de erfpacht in het voorjaar van 2011 levert daarom geen misbruik van recht, noch een onrechtmatige daad, jegens [appellante] op. De grieven 3 en 4a (mvg1) falen.

Dit verwijt sluit aan op de in eerste aanleg ingenomen stelling dat de Gemeente heeft toegezegd dat zij zou meewerken aan de realisatie van een tankstation op het perceel, zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat (een deel van) de achterstallige canon ineens en vooraf zou worden betaald. De rechtbank heeft geoordeeld dat de toezegging waarop [appellante] zich heeft beroepen niet kan worden gelezen in de bronnen waarnaar [appellante] heeft verwezen en evenmin in andere door [appellante] genoemde e-mails, brieven en nota’s.

Voor zover [appellante] haar in eerste aanleg ingenomen standpunt over de onvoorwaardelijke toezegging door de Gemeente in hoger beroep heeft willen handhaven, overweegt het hof dat ook hij de gestelde onvoorwaardelijke toezegging niet kan lezen in de bronnen waarop [appellante] zich beroept, terwijl [appellante] voor het overige geen feiten en omstandigheden stelt op basis waarvan moet worden geoordeeld dat een dergelijke onvoorwaardelijke toezegging is gedaan. Aan het geven van een bewijsopdracht op dit punt komt het hof niet toe.

[appellante] heeft zich in eerste aanleg pas bij akte na conclusie van dupliek in reconventie op het standpunt gesteld dat haar op grond van artikel 5:100 BW een retentierecht op het perceel toekomt, totdat de Gemeente de aan [appellante] verschuldigde waardevergoeding in de zin van artikel 5:87 BW heeft betaald. De rechtbank heeft in het deelvonnis (zie r.o. 3.33.) het beroep op het retentierecht verworpen omdat het te laat was aangevoerd.

[appellante] maakt bezwaar tegen deze beslissing en de daartoe gegeven motivering. Het hof zal de aangevoerde bezwaren onbesproken laten, omdat [appellante] daar geen belang meer bij heeft, nu vast staat dat het retentierecht is geëindigd doordat [appellante] inmiddels het perceel heeft ontruimd en het aan de Gemeente ter beschikking heeft gesteld en [appellante] bovendien aan het door de Gemeente negeren van zijn beroep op het retentierecht geen rechtsgevolgen verbindt.

[appellante] ’ aanspraak op schadevergoeding

Met grief 8 (mvg1) en grief 6 (mvg2) bestrijdt [appellante] de afwijzing van haar schadevergoedingsvordering jegens de Gemeente. [appellante] verwijt de Gemeente in dit verband ‘het frustreren van de vestiging van het brandstoffenverkooppunt’ en haar ‘jarenlang dralen en zwalkend beleid’.

In de toelichting op grief 6 (mvg2) heeft [appellante] de door haar geleden schade begroot op

€ 1.740.000,- wegens ‘verlies door onteigening’ . Uit de afzonderlijk opgevoerde schadeposten blijkt dat [appellante] hiermee hoofdzakelijk doelt op een vergoeding van de waarde van de opstallen op het perceel. Voorts maakt [appellante] aanspraak op betaling van (jaarlijks) € 222.500,- wegens ‘gederfde opbrengst’. Een nadere onderbouwing van de schadeposten in de schadestaatprocedure wordt in het vooruitzicht gesteld.

Gelet op de in eerste aanleg gegeven onderbouwing van de schadevergoedings-vordering (zie de cve in reconv. nr. 35 e.v.) begrijpt het hof dat [appellante] haar aanspraak op schadevergoeding in juridische zin baseert op de verwijten die in het voorgaande in verband met de grieven 3 en 4 (mvg1) en 5 (mvg2) aan de orde zijn gekomen, te weten: niet gestand gedane toezeggingen, afgebroken onderhandelingen, handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De schadevergoedingsvordering is door de Gemeente gemotiveerd betwist.

Uit wat het hof in het voorgaande heeft overwogen en beslist volgt dat de door [appellante] gemaakte verwijten aan het adres van de Gemeente geen doel treffen, zodat ook geen grond bestaat om haar te verplichten om aan [appellante] een schadevergoeding te betalen. Grief 8 (mvg1) faalt. Grief 6 (mvg2) vormt een herhaling van grief 8 (mvg1) en heeft geen zelfstandig belang, zodat daarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist.

[appellante] ’ aanspraak op waardevergoeding

Partijen hebben in eerste aanleg hoofdzakelijk gedebatteerd over de wijze van berekenen - en daarmee de omvang - van de vergoeding. [appellante] heeft tot uitgangspunt genomen de werkwijze van de Belastingdienst bij het vaststellen van de overdrachtsbelasting bij de overdracht van een recht van erfpacht. Concreet betekent dit dat [appellante] de waarde van de erfpacht heeft bepaald door de jaarlijks verschuldigde canon te vermenigvuldigen met 17. [appellante] stelt de waarde van de erfpacht aldus berekend op € 499.000,-. [appellante] doet voorts een beroep op de wijze waarop de schadevergoeding ingevolge artikel 27 van de algemene voorwaarden moet worden berekend (in het geval de Gemeenteraad de erfpacht doet eindigen omdat hij dit wenselijk acht).

De Gemeente is van mening (na eerder een ander standpunt te hebben ingenomen) dat de waarde van de erfpacht dient te worden bepaald door de gebruikswaarde van het perceel in het economisch verkeer vast te stellen, uitgaande van de grondwaarde in volle eigendom en verder rekening houdend met factoren als het toegestane gebruik, de looptijd en de hoogte van de canon. De Gemeente berekent de waarde aldus (onder verlating van het eerdere standpunt dat deze € 275.000,- bedraagt) op nihil.

De rechtbank heeft geoordeeld (zie r.o. 3.47. in het deelvonnis) dat het bepaalde in artikel 27 van de algemene voorwaarden in casu niet relevant is en dat uit de wetgeschiedenis volgt dat [appellante] geen recht heeft op zowel de waardevergoeding ex

artikel 5:87 BW als een vergoeding van de waarde van de opstallen ex artikel 5:99 BW.

De rechtbank heeft vervolgens beslist (zie r.o. 3.48.):

Met grief 2 (mvg2) maakt [appellante] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om Van Heesbeen tot deskundige te benoemen, met voorbijgaan aan [appellante] ’ bezwaren in verband met diens (mogelijke) gemis aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Als grief 3 (mvg2) voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] weigerachtig was om het voorschot te voldoen.

Met grief 4 (mvg2) maakt [appellante] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om aan het niet-betalen van het voorschot het gevolg te verbinden dat aan het standpunt van [appellante] voorbij dient te worden gegaan en dat het standpunt van de Gemeente dient te worden gehonoreerd (zie de r.o. 2.10-2.15 in het eindvonnis).

Evenals de rechtbank zal het hof aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vraag (en de gebruikelijke ‘slotvraag’) voorleggen:

‘1. Welke opbrengst zou een derde op 1 augustus 2011 overhebben voor een erfpachtrecht op het erfpachtperceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur, met inachtneming van de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 2013 genoemde relevante omstandigheden?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?’

Slotsom