Uitspraken

[appellant] heeft op 14 januari 2016 een verzoekschrift ingediend, primair strekkende tot vernietiging van de opzeggingen op staande voet van 17 respectievelijk 26 november 2015, tot wedertewerkstelling en tot doorbetaling van het loon c.a. en subsidiair tot betaling van de transitievergoeding, met veroordeling van DAF in de proceskosten.
DAF heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet al door de ontslagen op staande voet zou zijn geëindigd.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van DAF. De kantonrechter heeft verder het tegenverzoek van DAF tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 sub b onder e BW, voor zover zij nog mocht blijken te bestaan, toegewezen per 1 mei 2016, waarbij de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van 26 grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en het hof verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

primair:

- te verklaren voor recht dat de ontslagen op staande voet van 17 en 26 november 2015 ten onrechte zijn gegeven en deze te vernietigen;
- de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2016, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, te herstellen;
- DAF te veroordelen om [appellant] toe te laten tot het werk en tot betaling van het achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
subsidiair, voor wanneer de arbeidsovereenkomst ten onrechte is geëindigd maar niet kan worden hersteld:
- DAF te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW van € 32.192,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

meer subsidiair:
- DAF te veroordelen tot betaling van € 16.096,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, ten titel van transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:

DAF te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties en tot terugbetaling van de aan DAF betaalde proceskosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[appellant] woont in Duitsland en DAF is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft dan ook internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is hiervan kennis te nemen. Dat is het geval.

Het onderhavige verzoek is ingediend ná 10 januari 2015, zodat de herschikte EEX-Verordening van toepassing is. Op grond van artikel 21 lid 1 sub a van deze Verordening kan een Nederlandse (voormalig) werkgever worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter.

Partijen noch de kantonrechter hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Partijen zoeken in hun stellingen aansluiting bij het Nederlandse recht, zodat het hof hier ook vanuit gaat. Dit is overigens in overeenstemming met artikel 6 lid 2 sub a van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), welk verdrag, gelet op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is. Daaruit volgt dat het Nederlands recht ook van toepassing is.

DAF heeft aan het ontslag op staande voet van 17 november 2015 ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn collega [werknemer DAF 1] heeft bedreigd, geïntimideerd en/of gestalkt.

De betreffende collega heeft volgens DAF eind oktober 2015 aan zijn BBL-begeleiders verteld over zijn problemen met [appellant] . Hij heeft op 26 oktober 2015 zijn eerste aangifte bij de politie gedaan en zich ziek gemeld. De bedrijfsarts adviseerde hem contact op te nemen met de vertrouwenspersoon binnen DAF. Op 5 november 2015 heeft hij zich bij de beveiliging van DAF gemeld met de mededeling dat hij door [appellant] werd gestalkt.

Op 9 november 2015 hebben de heer [HR-manager DAF] (HR Manager Operations) en mevrouw [jurist DAF] (Labour Law Specialist) van DAF met de collega van [appellant] gesproken. Hij vertelde dat hij sinds 2013 een vriendschappelijke relatie had met de veertien jaar oudere [appellant] (hij was destijds 22 jaar en [appellant] 36 jaar). Naar mate de vriendschap voortduurde legde [appellant] in toenemende mate beslag op zijn tijd en aandacht en drong zijn aanwezigheid en affectie steeds meer aan hem op. [appellant] had teveel invloed op hem, het lukte hem niet om van [appellant] los te komen. Op 21 oktober 2015 heeft hij zijn telefoonnummer gewijzigd en [appellant] gezegd dat hij op geen enkele wijze contact wilde hebben. Vanaf dat moment escaleerde de situatie en begon [appellant] bedreigingen te uiten. De strekking daarvan was dat, indien het contact met [appellant] verbroken zou worden, [appellant] aan de vriendin van zijn collega, zijn familie, kerkgemeenschap en collega’s bij DAF, onder meer met behulp van compromitterende foto’s en video’s, kenbaar zou maken dat hij en [appellant] een relatie hebben gehad. [appellant] bestookte hem met e-mails, soms tientallen per dag, waarin hij werd uitgescholden en bedreigd, aldus collega [werknemer DAF 1] .

DAF heeft van [werknemer DAF 1] stukken ontvangen ter ondersteuning hiervan, waaronder:

Uit deze stukken blijkt, aldus DAF, dat [appellant] zijn collega bedreigde om hem te bewegen zijn ontslag in te dienen bij DAF en hem te zullen opzoeken, ook op de werkvloer.

Zo heeft [appellant] bijvoorbeeld op 26 oktober 2015 tenminste 35 e-mails aan

[werknemer DAF 1] geschreven, waarin onder andere is aangegeven:

- “Ik heb genoeg fotos een videos kijken Internet joe tube of bij daf verdeelen (…)”;
-“Foto [foto] bvb of genoeg fotos vanjou zonde mij hoofd kan ik ook uit snijden!”;
- “Ik heb ook video gemaakt als jij bij mij was met voeten massieren enzo als jij an het slapen was!!”;
- “Ik kan genoeg doen ik heb ook genoeg fotos en videos”;
- “ik verdeel De fotos bij daf”;
- “Bij daf blijven wij lekker contact houden (…)! Ik heb genoeg dinge tegen jou ik kan het jou ook mullig maaken!”;

- “Ik zie jou morgen in De pauze kom ik lekker bij jou tafel bij zitten gezellig toch”.

- “Jij wil mij psychisch kapott maaken klootzack ik maak jou kapott!! […] als jij mij wil nijen nij ik jou kei had terug !!”;

In 17 e-mails van die dag stond dat de collega van [appellant] ontslag moest nemen bij DAF:

- “stop bij daf ondankbaar klootzack dat heb jij mij beloofd! Anders neem ik ook actie (…) ik Ben niet dom dat weet jij!”;

- “Als jij geen contact meer wil stop bij daf dat heb jij mij beloofd anders lat ik jou nooit in rust flikker !!”;

- “Stop bij daf anders leer jij mij kennen!! Jij hebt mij beloofd dat jij stopt bij daf! Anders blijfen wij lekker contact houden vriend”;

- “Stop binnen 14 dage bij daf anders neem ik actie”;

Op 27 en 28 oktober 2015 volgden nog vijftien e-mails, waaronder:

“Heb jou in de pauze niet gezien helaas ben ook in jou afdeling geweest da was jij ook niet maar kom elke dag in de kantine een in jouw afdeling ik mag dat wel!! An kan jij zien hoe ik jou kan stressen!! (…) Heb jij bij [werknemer DAF 2] jou ontslag al in gedient”;

“als jij niet binnen 14 dage stopt bij daf doe ik alles Wat ik noemde beloofd lat jou niet meer In rust flikker!!” (e-mail 27 oktober 2015);

“Ik wacht nog een paar dage als jij niet bij daf stopt verdeel ik De fotos bij daf bvb fafel in jou afdeling kunnen jou collegas das zien!” (e-mail 28 oktober 2015);

“Als jij met mij niet prat een bij daf stopt begin ik ermee! Ben zo bij [werknemer DAF 3] lat hun dat hooren een De fotos zien (…)” (e-mail 28 oktober 2015);

“Morgen (…) flikker ik zie jou vandag kom ff langs gelopen bij jou een ik wacht op De kantine op jou jij komt da keer na toe ! Kom dan lekker bij jou zitten ik krijg nog zo ver!” (e-mail 28 oktober 2015);

“Ik kom zo langs met De fotos!” (e-mail 28 oktober 2015).

[appellant] heeft vergelijkbare bedreigingen geuit aan het adres van de broer van zijn collega (openbaarmaking van foto’s, video’s en vertrouwelijke informatie) en hij probeerde bij zijn vriend(in), onder valse voorwendselen, het nieuwe telefoonnummer te achterhalen.

DAF heeft [appellant] op 10 november 2015 op de hoogte gesteld van de klachten van [werknemer DAF 1] en hem geschorst voor de duur van het onderzoek, met behoud van salaris. [appellant] bevestigde op 11 november 2015 dat hij voornoemde berichten aan zijn collega had gestuurd, dat hij op hem gefixeerd was, dat hij wist dat hij kwetsbaar was vanwege een moeilijke jeugd en dat zijn collega hem mogelijk als vaderfiguur beschouwde. Volgens [appellant] had zijn collega ook bedreigingen aan hem geuit. DAF heeft op 17 november 2015 twee andere, door [appellant] als getuigen genoemde collega’s gehoord. Daaruit bleek niet dat [appellant] zelf ook werd bedreigd. Hij is diezelfde dag op staande voet ontslagen.

[appellant] heeft in hoger beroep onderkend dat zijn gedrag jegens [werknemer DAF 1] in de periode van 20 tot en met 31 oktober 2015 niet steeds de schoonheidsprijs heeft verdiend.

Hij realiseert zich dat hij in die periode teveel e-mails aan hem heeft gezonden, ook niet allemaal met een gepaste of correcte inhoud en onderschrijft dat hij zich in die periode beter, volwassener of professioneler had moeten gedragen. [appellant] ontkent en betwist echter dat hij alle aan hem toegerekende e-mails zou hebben verzonden. [appellant] stelt zicht te realiseren dat hij dit niet kan bewijzen, maar er zijn wel concrete aanwijzingen die dit onderbouwen.

Zo had [werknemer DAF 1] , vanwege de relatie en vertrouwensband, de beschikking over de inloggegevens van zijn e-mailbox en zijn de e-mailtjes gestopt nadat [appellant] het wachtwoord van zijn e-mailbox op 2 november 2015 had gewijzigd.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , tegenover het gemotiveerde betoog van DAF, zijn verweer dat hij niet alle e-mails zou hebben verzonden onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft in zijn toelichting hierop slechts verwezen naar één e-mail van 27 oktober 2015 die hij niet zou hebben verzonden, omdat de inhoud daarvan niet klopt. In die e-mail staat dat hij die dag bij DAF zou zijn geweest, maar hij was wegens ziekte niet aanwezig en DAF heeft dat erkend. Al zou deze specifieke e-mail niet door [appellant] naar zijn collega zijn verzonden, dan nog staat vast dat hij een aanzienlijk aantal andere e-mails, zoals hiervoor onder r.o. 3.8 genoemd, wél aan zijn collega heeft gestuurd. De enkele omstandigheid dat [appellant] op 2 november 2015 het wachtwoord van zijn e-mailbox zou hebben gewijzigd sluit dit niet uit. Het had op de weg van [appellant] gelegen om expliciet aan te geven welke andere e-mails hij wellicht ook niet zou hebben verzonden, maar dit heeft hij niet gedaan.

De aard en de inhoud van deze voornoemde andere e-mails, in samenhang bezien met het omvangrijke aantal, leveren naar het oordeel van het hof een dringende reden op voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door DAF. [appellant] heeft in die e-mails zijn veertien jaar jongere, kwetsbare collega meerdere malen gedreigd om hem leed aan te doen door het verspreiden van (kennelijk compromitterende) foto’s en herhaaldelijk inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van zijn collega. [appellant] dreigde immers hem op te zoeken en het hem moeilijk te maken op het werk als hij geen ontslag zou nemen. [appellant] heeft daarnaast ook personen in de directe omgeving van zijn collega benaderd, zoals zijn broer, een vriend(in) en zijn kerkgemeenschap. Daarbij komt dat de toonzetting van de bedreigingen intimiderend is. [appellant] heeft erkend dat zijn collega ernstig was geraakt door een aantal e-mails van hem en door zijn vasthoudendheid. Hij heeft niet betwist dat zijn collega zich uiteindelijk om deze reden heeft ziekgemeld.

De omstandigheid dat het om een privérelatie tussen twee collega’s ging en dat [appellant] op 21, 25 en 29 oktober 2015 ook veel positieve e-mails aan zijn collega zou hebben gezonden die de negatieve e-mails zouden nuanceren, doet aan het voorgaande onvoldoende af. De betekenis en impact van de e-mails wordt door deze, door [appellant] gestelde nuanceringen niet, althans volstrekt onvoldoende weggenomen.

Nu de bedreigingen, intimidaties en stalking van [appellant] zich richtten tot een werknemer van DAF en zich expliciet hebben uitgestrekt tot het werk (op de werkplek en de kantine) en deze de arbeidsomstandigheden van [werknemer DAF 1] raakten, lag het op de weg van DAF als werkgever om hiertegen maatregelen te treffen.

Anders dan [appellant] heeft betoogd, had DAF gelet op de ernst en omvang van de gedragingen niet hoeven kiezen voor een andere, minder zwaarwegende maatregel dan schorsing en na (kort) onderzoek onverwijlde opzegging wegens een dringende reden.

[appellant] heeft betoogd dat DAF de arbeidsovereenkomst op oneigenlijke gronden heeft beëindigd. Volgens hem is geen sprake geweest van een “objectief en onafhankelijk” onderzoek en stond de uitkomst daarvan op voorhand al vast: hij moest worden ontslagen omdat hij een kritisch FNV-kaderlid en OR-lid was.

Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.10 is overwogen en beslist, is van een voorgewende reden geen sprake. De daar genoemde feiten en omstandigheden vormen een zelfstandige dringende reden voor ontslag op staande voet.

Los daarvan heeft [appellant] zijn, door DAF weersproken betoog dat sprake zou zijn van oneigenlijke gronden onderbouwd. [appellant] heeft aangegeven dat de verklaring van [werknemer DAF 1] onbetrouwbaar is (zijn collega zou volgens hem maar één keer van telefoonnummer hebben gewisseld en zou hebben gelogen over de aard, duur en omvang van hun relatie en vrijwilligheid van hun contacten bij DAF), maar los van de vraag of dit juist is, blijkt uit niets dat het onderzoek van DAF subjectief en afhankelijk was, waarvan de uitkomst op voorhand al vastlag. Evenmin is gebleken dat [appellant] daadwerkelijk onenigheid had met DAF uit hoofde van zijn FNV- of OR-lidmaatschap. DAF heeft dit betwist en [appellant] heeft zijn suggestie in het geheel niet onderbouwd.

Het hof gaat dan ook aan dit betoog van [appellant] voorbij.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat de hiervoor onder r.o. 3.10 weergegeven gedragingen geen dringende reden opleveren, omdat hem van die gedragingen geen verwijt kan worden gemaakt. Zijn collega heeft de relatie op [geboortedatum] 2015, precies op zijn verjaardag, moedwillig verbroken om hem optimaal te raken of treffen. [appellant] was daarna arbeidsongeschikt, vanaf 22 oktober 2015 tot en met 2 november 2015. Vervolgens verergerden zijn klachten, werd hij suïcidaal en heeft hij een poging tot zelfdoding ondernomen. Uit verklaringen van zijn Duitse artsen blijkt dat hij van 12 november 2015 tot en met 8 maart 2016 met ernstige psychische problemen kampte. Aannemelijk is dus dat dit ook al vóór 22 oktober 2015, en van 2 tot en met 12 november 2015 ook zo was.

DAF heeft hiertegenover aangevoerd dat het haar ten tijde van het ontslag niet bekend was dat [appellant] door een Duitse arts arbeidsongeschikt was verklaard. Hij was tussen 22 oktober en 2 november 2015 afwezig wegens griep. Per 2 november 2015 heeft hij zich hersteld gemeld en is hij weer gewoon aan het werk gegaan. Tijdens de gesprekken van 10 en 11 november 2015 heeft [appellant] niets over psychische klachten gezegd. Pas in het gesprek op 11 november 2015 heeft hij aangegeven veel stress te ondervinden, waarop DAF hem heeft aangeraden hulp te zoeken. DAF ontving pas op 12 november 2015 een doktersverklaring, dus op een moment nadat zij [appellant] had geconfronteerd met de feiten en omstandigheden die uiteindelijk hebben geleid tot het ontslag op staande voet. [appellant] heeft zich bovendien bij DAF niet meer ziek gemeld.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegging van DAF wegens een dringende reden geen verband houdt met een opzegverbod. De vraag of [appellant] (ook) op 17 november 2015 arbeidsongeschikt was, is in zoverre niet relevant.

[appellant] heeft verder betoogd dat hem van de dringende reden geen verwijt kan worden gemaakt wegens psychische klachten. Gelet op het gemotiveerde verweer van DAF hiertegen ligt het op de weg van [appellant] om dit betoog voldoende gemotiveerd te onderbouwen.

Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich tijdens zijn dienstverband met DAF op enig moment arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens psychische klachten, of hierover anderszins met DAF heeft gesproken. Zoals DAF heeft aangevoerd, dateert de eerste brief van de Duitse artsen van [appellant] over zijn psychische gesteldheid van 12 november 2015, dus van ná de datum waarop [appellant] door DAF was geconfronteerd met de aan hem verweten gedragingen. In deze brief is, net als in twee latere brieven van dezelfde artsen van 12 januari 2016 en 9 februari 2016, weliswaar de diagnose F45 (‘Somatorforme Störungen’) en 9G (‘Burn-out, Depressionen’) vermeld, maar hieruit blijkt niet dat een verband bestaat tussen deze psychische klachten en de aan [appellant] verweten gedragingen, of dat de verweten gedragingen symptomen of uitingsvormen van deze psychische klachten zouden (kunnen) zijn. Ook overigens is dit niet, althans onvoldoende gebleken. [appellant] heeft nog een brief van de Sozialpsychiatrischer Dienst van 12 januari 2016 in het geding gebracht, maar hieruit blijkt alleen dat hij sinds 18 november 2015 regelmatig gesprekken voert en tot slot is in een vierde door hem overgelegde, ongedateerde brief van voornoemde Duitse artsen alleen vermeld dat hij vanaf 22 oktober 2015 tot 2 november 2015 arbeidsongeschikt was wegens ‘Nackenschmerzen’ en ‘seiner psychischen Situation’, ook zonder verdere toelichting.

Op grond van deze door [appellant] overgelegde medische gegevens is een direct verband tussen zijn (psychische) gesteldheid en de hem verweten gedragingen onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn betoog inzichtelijk(er) te maken door het overleggen van, bijvoorbeeld, een ondersteunende verklaring hierover van één van zijn behandelaars. Dit heeft hij niet gedaan. Dit betekent dat het aan verweer van [appellant] , dat hem van de dringende reden geen verwijt kan worden gemaakt wegens psychische klachten, voorbij moet worden gegaan. Ten overvloede overweegt het hof overigens dat het ontbreken van verwijtbaarheid niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een dringende reden.

Het hof is van oordeel dat de gedragingen van [appellant] zodanig ernstig van aard én ernstig verwijtbaar zijn, dat van DAF redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van DAF kan niet worden verlangd dat zij een werknemer in dienst houdt die dergelijke uitingen en bedreigingen richt aan een andere werknemer en deze stalkt. Dat [appellant] 14 jaar in dienst is geweest bij DAF en daar, zoals DAF zelf heeft aangegeven, over het algemeen goed functioneerde, weegt niet op tegen de ernst van zijn gedragingen.

De overige omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd van [appellant] , de (financiële) gevolgen van het ontslag op staande voet, eventuele reputatieschade en zijn mogelijk slechtere arbeidsmarktpositie als gevolg van lichamelijk/fysieke beperkingen door zijn werk voor DAF, kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

[appellant] heeft in hoger beroep verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 mei 2016, althans per een door het hof in goede justitie te bepalen termijn.

Nu niet is voldaan aan de in artikel 7:683 lid 3 BW gestelde voorwaarde dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, is er geen grond voor toewijzing van dit verzoek. Om die reden is er ook geen grond voor toewijzing van de in plaats van herstel verzochte billijke vergoeding.

[appellant] heeft tot slot betaling van de transitievergoeding verzocht.

Het hof overweegt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW), waarop een uitzondering mogelijk is indien het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:673 lid 8 BW). Nu de dringende reden voor het ontslag op staande voet [appellant] ernstig te verwijten is, heeft hij geen aanspraak op een transitievergoeding. Zoals hiervoor onder r.o. 3.12 is overwogen, maakt de verwijzing van [appellant] naar zijn psychische klachten, onder invloed waarvan hij destijds verkeerde, dit oordeel niet anders.

Onder deze omstandigheden is onvoldoende aanknopingspunt om het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (inclusief nakosten) worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DAF zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).

De door DAF verzochte betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring zullen worden toegewezen, nu [appellant] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd.