3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) [geïntimeerden] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectieletter] nummer [sectienummer 1] , gelegen aan [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] .
b) [appellanten] is eigenaar van een aangrenzend perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer 2] , behorend bij het woonhuis gelegen aan [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats] .
c) Partijen zijn sinds jaren verwikkeld in een burengeschil waarin verschillende discussiepunten een rol spelen.
d) Op 4 december 2009 hebben partijen een “overeenkomst inzake burengeschil” ondertekend (productie 9 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie; hierna: de overeenkomst uit 2009). In de overeenkomst uit 2009 staat:
“ 1. Vanuit de bestaande situatie zal de waterafvoer en waterloop worden gecontinueerd; hier zal Dhr. [betrokkene] op toezien.
2. Familie [geïntimeerden] zal zorgen voor een schutting inzake het zicht op de buizen.
3. Familie [geïntimeerden] zal het onderhoud doen van de greppel aan beide zijden. Dit zal jaarlijks plaatsvinden in de periode van oktober tot en met december.
4. De hartlijn van de greppel is de scheiding tussen de percelen.
5. Partijen zullen hun lopende bezwaarschriften en verzoek om handhaving intrekken; dit wordt binnen 1 week schriftelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt. En komen hier niet meer op terug.
6. Partijen spreken af deze overeenkomst bij de notaris te laten vastleggen. Familie [appellanten] zal hiervoor de notariële kosten op zich nemen.”
e) Ter uitvoering hiervan is op 7 mei 2010 een notariële akte verleden, (productie 26 conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie). In deze akte staat onder meer het volgende:
“[…]
ERFDIENSTBAARHEID VAN AFVOER
Artikel 1
Omschrijving erfdienstbaarheid
De erfdienstbaarheid van afvoer om vanaf beide erven via de op de erfgrens tussen beide genoemde percelen aanwezige waterloop (regen)water te laten wegvloeien. De ligging van de waterloop is aangegeven op de aan deze akte gehechte schets.
Artikel 2
Bepalingen
Met betrekking tot de erfdienstbaarheid gelden de volgende bepalingen:
-
Vanuit de bestaande situatie zal de waterafvoer en waterloop worden gecontinueerd om berging en afvoer van water te waarborgen.
-
[…]
-
Partij 2 [ [geïntimeerden] , hof] zal zorgdragen voor het doelmatig onderhoud aan voormelde waterloop en wel aan beide zijden daarvan. Dit onderhoud zal jaarlijks plaatsvinden in de periode van oktober tot en met december.
-
De hartlijn van de waterloop is de erfscheiding tussen hun hiervoor genoemde percelen.
-
Zowel partij 1 [ [appellanten] , hof ] als partij 2 zullen niets ondernemen wat het doelmatig onderhoud kan bemoeilijken. […]”
3.2.1.
In de onderhavige procedure is [appellanten] in eerste aanleg bij eindvonnis van 16 juli 2014 in conventie veroordeeld – kort samengevat - tot het doen verrichten van onderhoud aan zijn bomen op de wijze zoals de door de rechtbank benoemde deskundige in zijn rapport heeft beschreven. Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen de vonnissen voor zover in conventie gewezen. Het geschil over het onderhoud aan de bomen van [appellanten] speelt in hoger beroep daarom geen rol meer.
3.2.2.
De vorderingen die [appellanten] in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld, zijn door de rechtbank in het eindvonnis van 16 juli 2014 afgewezen. De proceskosten zijn daarbij gecompenseerd in die zin dat is bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. Tegen de afwijzing van zijn (reconventionele) vorderingen onder 3, 4 en 6 heeft [appellant] geen grieven gericht, zodat ook deze vorderingen geen rol meer spelen in dit hoger beroep.
De (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [appellant] die ter beoordeling aan het hof voorliggen, luiden als volgt:
1.
primair:
[geïntimeerden] te veroordelen na te komen – zowel nu als in de toekomst - de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst gesloten tussen partijen en neergelegd in de notariële akte
betreffende het onderhoud van de greppel zoals deze zich bevindt tussen de percelen van partijen, door de greppel voldoende diep en breed te houden, alsook te verwijderen de schutting en de coniferen die zich tussen beide percelen bevinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [geïntimeerden] hierbij in gebreke blijft;
subsidiair:
[geïntimeerden] ex artikel 5:42 BW te veroordelen te verwijderen en verwijderd te houden de rij coniferen zoals deze zich bevindt op het perceel van [geïntimeerden] op minder dan een meter afstand van het perceel van [appellanten] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [geïntimeerden] hierbij in gebreke blijft;
2.
op te heffen het recht van weg zoals dit ten gunste van [geïntimeerden] is gevestigd op het perceel van [appellanten] ;
3.
[geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van beide instanties binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest, alsmede – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over die proceskostenveroordeling vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening en de nakosten van dit geding.
3.2.3.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
Tegen de tussenvonnissen van 10 augustus 2011 en 6 november 2011 zijn geen grieven gericht, zodat [appellanten] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
3.4.1.
[appellanten] stelt als grondslag voor zijn primaire vordering onder I dat [geïntimeerden] de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst uit 2009 zoals neergelegd in de notariële akte niet nakomt. Met grief I bestrijdt [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] geen concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing hiervan. Met grief II maakt [appellanten] bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat geen concrete feiten zijn aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerden] de betreffende verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen.
3.4.2.
[appellanten] heeft (in hoger beroep) ter onderbouwing van de gestelde grondslag aangevoerd dat [geïntimeerden] het onderhoud in het najaar van 2014 niet conform de overeenkomst uit 2009/notariële akte heeft verricht. De greppel is sterk aan het verlanden waardoor een goede afvoer van het water in het gedrang komt en de greppel loopt onvoldoende af, waardoor het water niet voldoende kan afvloeien, aldus [appellanten] Hij verwijst in dit verband naar de als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde foto’s waarop volgens [appellanten] duidelijk is te zien dat de waterloop niet goed wordt onderhouden. Ter vergelijking heeft [appellanten] verwezen naar de als productie 25 bij conclusie van repliek in reconventie door [geïntimeerden] overgelegde foto; zo dient de greppel er volgens [appellanten] uit te zien.
Verder heeft [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerden] in strijd met de erfdienstbaarheid van waterloop een rij coniferen alsmede een schutting op slechts enkele centimeters afstand uit het hart van de greppel heeft geplaatst. Hiermee is een wijziging in de bestaande situatie gebracht, wat op grond van artikel 2 sub a van de notariële akte niet is toegestaan. Het onderhoud dient te worden verricht aan beide zijden van de greppel, wat door de aanwezigheid van de coniferen en de schutting volgens [appellanten] niet mogelijk is. Tot slot is het partijen ex artikel 2 sub e van de notariële akte verboden iets te ondernemen wat doelmatig onderhoud kan bemoeilijken en met het plaatsen van de schutting en de coniferen heeft [geïntimeerden] dit wel gedaan, aldus nog steeds [appellanten]
3.4.3.
[geïntimeerden] heeft betoogd dat partijen tijdens de op 12 december 2011 gehouden comparitie in eerste aanleg een nadere afspraak hebben gemaakt over het onderhoud. Deze afspraak is volgens [geïntimeerden] in de plaats gekomen van de overeenkomst uit 2009, zodat geen nakoming meer kan worden gevorderd van de (later ook in de notariële akte vastgelegde) overeenkomst uit 2009. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. In het proces-verbaal van de comparitie staat het volgende vermeld: “ [geïntimeerde 1] onderhoudt ieder jaar in de maand december de greppel die scheidslijn vormt tussen de percelen [sectienummer 1] en [sectienummer 2] . Het onderhoud zal dit jaar tussen kerst en oud en nieuw plaatsvinden. Het onderhoud bestaat uit het volledig uitgraven van de greppel zodanig dat het water kan aflopen.”
Zonder nadere toelichting –die ontbreekt- valt niet in te zien dat partijen hiermee hebben beoogd terug te komen op de overige afspraken zoals die zijn vastgelegd in de overeenkomst uit 2009 en de notariële akte.
3.4.4.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat hij wijzigingen heeft aangebracht in de situatie rond de waterloop ten opzichte van de situatie zoals die was ten tijde van het maken van de afspraken in december 2009 en december 2011. De schutting is in 2010 vernieuwd en op dezelfde plaats (25 centimeter van de erfgrens) gezet als de vorige schutting die in 2007 was geplaatst en de coniferen zijn in 2009 geplaatst en staan op 80 centimeter van de erfgrens, aldus [geïntimeerden] heeft daarnaast betoogd dat, zelfs al zou hij de bestaande situatie hebben gewijzigd, het plaatsen van de schutting en de coniferen geen strijd oplevert met de erfdienstbaarheid.
3.4.5.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [geïntimeerden] de bestaande situatie naast de greppel al dan niet heeft gewijzigd, omdat het laatstgenoemde verweer slaagt. De overeenkomst uit 2009 zag op het waarborgen van een deugdelijke waterafvoer. Hoewel [geïntimeerden] er de voorkeur aan gaf om de greppel te vervangen door een gesloten drainagesysteem, is afgesproken dat waterafvoer via de greppel gehandhaafd zou worden. Dat in de overeenkomst uit 2009 en in de notariële akte de zinsnede “Vanuit de bestaande situatie” is opgenomen, betekent dan ook niet dat [geïntimeerden] niets zou mogen planten of plaatsen in de nabijheid van de greppel. Door [appellanten] is onvoldoende gesteld dat dit tussen partijen is overeengekomen.
3.4.6.
[geïntimeerden] heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij tekortschiet in de nakoming van de op hem rustende onderhoudsverplichting ten aanzien van de waterloop. De greppel is volgens [geïntimeerden] niet aan het verlanden en een goede afvoer van het water is niet in het gedrang.
3.5.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de stelling dat [geïntimeerden] tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen op [appellanten]
3.5.1.
Dat bewijs is met de door [appellanten] overgelegde foto’s nog niet bijgebracht. Uit de foto’s blijkt niet dat de greppel onvoldoende wordt onderhouden en evenmin dat de greppel onvoldoende afloopt dan wel dat het water niet goed zou kunnen afvloeien. De foto’s vormen geen bewijs voor de stelling dat de aanwezigheid van de schutting en/of de coniferen doelmatig onderhoud aan beide zijden van de greppel onmogelijk maakt of bemoeilijkt. De foto’s tonen naar het oordeel van het hof hooguit aan dat er op bepaalde momenten (enig) water in de greppel staat, maar op geen enkele wijze wordt uit de foto’s duidelijk dat de waterafvoer niet deugdelijk functioneert. De vergelijking met de foto uit productie 25 eerste aanleg van [geïntimeerden] kan [appellanten] niet baten. De betreffende foto van [geïntimeerden] is als bijlage bij zijn e-mailbericht van 29 december 2011 gevoegd, in welk e-mailbericht hij meedeelt dat het jaarlijkse onderhoud van de greppel op woensdag 28 december 2011 is verricht. Dat de onderhoudstoestand van de greppel niet gedurende het gehele jaar gelijk is aan de onderhoudstoestand daags na de jaarlijkse onderhoudsbeurt, is inherent aan het feit dat een dergelijke waterafvoer aan (weers)invloeden bloot staat. Dit is immers de reden dat periodiek onderhoud nodig is.
3.5.2.
In afwachting van de gerechtelijke plaatsopneming en de te houden comparitie (zie hierna) zal iedere verdere beslissing over nadere bewijsvoering door [appellanten] worden aangehouden.
3.7.
[geïntimeerden] heeft in dit verband het verweer gevoerd dat geen sprake is van een op grond van het bepaalde in artikel 5:42 BW ongeoorloofde toestand, omdat het ter plaatse heel gebruikelijk c.q. gewoonte is dat coniferen zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden. [geïntimeerden] heeft deze -door [appellanten] betwiste- stelling echter in het geheel niet geconcretiseerd of onderbouwd, zodat het hof aan dit verweer voorbijgaat. Het hof komt om die reden al niet toe aan het honoreren van het bewijsaanbod dat [geïntimeerden] op dit punt heeft gedaan.
3.8.1.
[geïntimeerden] heeft daarnaast gesteld dat de coniferen -die naar hij stelt onder meer in verband met het daarachter op het perceel van [geïntimeerden] liggende zwembad zijn geplaatst ter waarborging van de privacy van (het gezin en de gasten van) [geïntimeerden] - groeien tot 1.90 meter hoogte en een haag vormen die als het ware doorloopt in de op het perceel van [geïntimeerden] geplaatste schutting. De coniferen vormen volgens hem op deze manier een ter plaatse toelaatbare heg. [geïntimeerden] heeft er hierbij op gewezen dat hij er ook voor had kunnen kiezen om de schutting te laten doorlopen en dat [appellanten] zich niet tegen zo’n schutting of muur van dezelfde hoogte zou kunnen verzetten, maar dat hij ter plaatse een groene erfafscheiding verkiest boven een schutting. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellanten] dan ook geen enkel belang bij verwijdering van de haag van coniferen en maakt [appellanten] misbruik van recht door verwijdering van de coniferen te vorderen.
3.8.2.
Het hof is van oordeel dat op [geïntimeerden] de stelplicht en -in geval van een voldoende gemotiveerde betwisting- de bewijslast rust van dit bevrijdende verweer.
3.9.1.
Bij de beantwoording van de vraag of de coniferen in dit geval een ter plaatse toelaatbare heg vormen stelt het hof het volgende voorop.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat iedere conifeer een afzonderlijke boom is. Er is geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken in de gevallen waarin men een conifeer laat groeien zoals dat in de natuurlijke aard van een conifeer besloten ligt - in het algemeen rond groeiend en beneden breder dan boven - zonder dat door (ingrijpende) snoeiwerkzaamheden beperkingen in hoogte en breedte zijn aangebracht.
Er kan echter, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aanleiding zijn om van dit uitgangspunt af te wijken waardoor een rij van coniferen als heg zou kunnen worden beschouwd, met als gevolg dat de in artikel 5:42 BW bedoelde afstand tot de grenslijn waarbinnen het verboden is om de betreffende coniferen te hebben niet twee meter maar een halve meter bedraagt. Het hof betrekt hierbij dat het een feit van algemene bekendheid is dat (bepaalde soorten) coniferen veelvuldig als ‘haagconiferen’ te koop worden aangeboden.
In het geval (i) dicht(er dan normaal) op elkaar geplaatste coniferen (ii) deel uitmaken van een groter geheel aan coniferen, welk geheel (iii) vanaf het eerste snoeimoment zodanig wordt gesnoeid dat op den duur de afzonderlijke coniferen hun individuele karakter verliezen, kan vanaf het begin sprake zijn van een heg. Daarvoor is noodzakelijk dat de coniferen die op den duur de heg moeten gaan vormen (iv) qua hoogte op de juiste wijze worden gesnoeid (zie de hierna volgende rechtsoverweging). Indien niet wordt voldaan aan deze voorwaarden dan geldt dat de coniferen die in uitgangspunt bomen waren, bomen zijn gebleven.
3.9.2.
In verband met de beantwoording van de vraag welke beperkingen aan de hoogte van de coniferen kunnen worden gesteld wil er sprake kunnen zijn van een heg, overweegt het hof het volgende.
Artikel 5:49 BW staat in het algemeen een scheidsmuur van twee meter hoogte toe en artikel 5:42 lid 3 BW laat heggen tot de hoogte van de scheidsmuur toe. Gelet hierop acht het hof in het algemeen een heg van twee meter hoogte toelaatbaar. Ook een afweging van de voor- en nadelen die aan een heg van een dergelijke hoogte kleven, zoals enerzijds onder meer privacybescherming en voordelen van esthetische aard en anderzijds onder meer de mogelijke vermindering van uitzicht en licht alsmede mogelijke overlast door takken of naalden vanuit de heg, leidt er toe dat het hof in het algemeen een hoogte van twee meter voor een heg toelaatbaar acht.
3.9.3.
[appellanten] heeft gemotiveerd betwist dat de hoogte van de coniferenhaag 1.90 meter is, zoals [geïntimeerden] heeft gesteld. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft [appellanten] verwezen naar de als productie 11 bij schriftelijk pleidooi overgelegde foto. Dit betreft volgens [appellanten] een foto waarop [appellant] staat naast de coniferen met in zijn omhoog gestoken hand een meetlat. Omdat [appellant] 1,86 meter lang is, staat met de foto buiten kijf dat de hoogte van de coniferen eerder 2,50 meter dan 1,90 meter bedraagt, aldus [appellanten] (12 schriftelijk pleidooi). De coniferen hebben volgens hem dus niet een zodanige hoogte dat deze een op zichzelf ter plaatse toelaatbare heg vormen.
3.9.4.
Het hof deelt de visie van [geïntimeerden] dat met de in de vorige overweging bedoelde foto de juistheid van het standpunt van [appellanten] over de hoogte van de coniferen (nog) niet is aangetoond. Het standpunt van waaruit de foto is genomen zou een vertekend beeld kunnen geven, terwijl [appellant] (zoals [geïntimeerden] stelt) met gespreide en gebogen benen (in de greppel ?) lijkt te staan.
3.11.
Vordering II van [appellanten] strekt tot het opheffen van een erfdienstbaarheid. Het hof constateert dat geen akte van vestiging van de erfdienstbaarheid waarvan opheffing wordt gevorderd is overgelegd en ook niet enige andere akte waaruit de inhoud van de gestelde erfdienstbaarheid blijkt. Tussen partijen is echter niet in geschil dat sprake is van een erfdienstbaarheid waarbij [geïntimeerden] , als eigenaar van het heersend erf, het recht van weg heeft over het perceel van [appellanten] , als eigenaar van het dienend erf (of van één van de dienende erven), zodat ook het hof bij de beoordeling van de vordering hiervan uitgaat.
3.12.
De vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid is gegrond op de stelling dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer heeft bij het in stand houden ervan. Voor toewijzing van deze vordering op grond van artikel 5:79 BW is niet enkel vereist dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer heeft bij handhaving van de erfdienstbaarheid, maar ook dat niet aannemelijk is dat het redelijk belang zal terugkeren. Stelplicht en bewijslast hiervan liggen bij degene die opheffing vordert.
3.12.1.
[appellanten] heeft gesteld dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer heeft bij het in stand houden van de erfdienstbaarheid, omdat hij inmiddels een binnenkort te legaliseren toegang heeft tot de openbare weg de [straatnaam 3] . [appellanten] heeft dit als volgt toegelicht. De erfdienstbaarheid is ontstaan bij de ruilverkaveling van 1961. De toenmalige bewoners van [straatnaam 1][huisnummer 1] beschikten destijds niet over de percelen die hun perceel van de [straatnaam 3] scheidden, zodat zij waren aangewezen op een uitrit via het perceel van [appellanten] [geïntimeerden] had reeds bij de aankoop van zijn woning met bijbehorende grond alle percelen tot aan de [straatnaam 3] in eigendom. Op deze percelen heeft hij zelf een weg aangelegd waarover hij toegang heeft tot de [straatnaam 3] . Deze uitgang wordt binnenkort door de gemeente [woonplaats] gelegaliseerd. [geïntimeerden] maakt nu al lange tijd uitsluitend gebruik van deze uitgang, terwijl de uitgang over het erf van [appellanten] al lang niet meer door [geïntimeerden] wordt gebruikt. De mogelijkheden hiervoor zijn ook ernstig beperkt door het plaatsen van een carport door de buren van partijen, de familie [buurtgenoten] , wonend aan [straatnaam 2][husisnummer 2] .
3.12.2.
[geïntimeerden] heeft deze stellingen van [appellanten] gemotiveerd betwist. Zo heeft [geïntimeerden] onder meer weersproken dat (al zeker is dat) de door hem zelf aangelegde (onverharde) uitweg naar de [straatnaam 3] op korte termijn zal worden gelegaliseerd. Daarnaast heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat zelfs bij legalisering van die uitweg, het belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid aanwezig blijft, omdat:
- -
hij nog steeds gebruik maakt van het recht van weg, waarbij geldt dat ook na het plaatsen van de carport door de familie [buurtgenoten] nog steeds sprake is van een voldoende brede doorgang en de familie [buurtgenoten] een sleutel van de carport aan [geïntimeerden] heeft gegeven;
- -
het een enorme omweg is (van ongeveer twee kilometer) om via de [straatnaam 3] in plaats van via het erf van [appellanten] naar de doorgaande weg te komen, hetgeen met het vorderen van de leeftijd van [geïntimeerden] bezwaarlijk(er) zal worden;
- -
het hem vrij staat om het perceel [woonplaats] [sectieletter][sectienummer 3] , waarvan hij thans eigenaar is, in de toekomst te verkopen, waardoor perceel [woonplaats] [sectieletter][sectienummer 1] waarop zich de woning van [geïntimeerden] bevindt weer volledig is aangewezen op de uitrit via het perceel van [appellanten]
3.13.
Naar het oordeel van het hof slaagt het verweer van [geïntimeerden]
3.13.1.
Ook uit de eigen stellingen van [appellanten] volgt dat de uitweg naar de [straatnaam 3] op dit moment nog niet is gelegaliseerd is. [appellanten] stelt immers (slechts) dat het betreffende pad er in het definitieve bestemmingsplan “naar alle waarschijnlijkheid” zal komen en dat het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan nog even op zich laat wachten vanwege goedkeuring betreffende milieueisen (19 schriftelijk pleidooi van [appellanten] ).
3.13.2.
Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerden] dat hij vrij is – en ook vrij moet blijven – om zijn percelen afzonderlijk te vervreemden, terwijl opheffing van de erfdienstbaarheid die vrijheid aantast.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
