Uitspraken

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1984, heeft vanaf 20 juni 2005 – aanvankelijk als stagiair of vakantiewerker – werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht. De werkzaamheden vonden zeer onregelmatig plaats. [appellant] werd aldus in staat gesteld te studeren. Over (de voorwaarden voor) een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst is door partijen overleg gevoerd. Er is een concept-arbeidsovereenkomst opgesteld (prod. 1 bij inl. dagv.), maar partijen zijn daaromtrent niet tot overeenstemming gekomen en het concept is niet ondertekend.

De overeenkomst is ultimo 2012 in onderling overleg geëindigd tegen 31 maart 2013. Daarna zijn partijen gaan onderhandelen over de financiële afwikkeling. Partijen hebben op 7 juni 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin het einde van het dienstverband wordt bevestigd en nadere afspraken worden vastgelegd (prod. 5 bij inl. dagv.). Deze laatste overeenkomst houdt geen finale kwijting in omdat partijen het niet eens konden worden over de afrekening van overwerk en niet-genoten verlofdagen. De rechtsbijstandverlener van [appellant] heeft zich daartoe bij e-mail van 6 maart 2013 het recht voorbehouden deze kwesties aan de rechter voor te leggen (prod. 2 mvg). (De advocaat van) [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd (prod. 5 mvg).

Het onderhavige geding heeft tot inzet de vordering van [appellant] tot betaling van de extra vergoeding (een percentage boven het uurloon) verschuldigd bij overwerk (op grond van de cao voor de Drankindustrie en de Groothandel in Dranken) en de financiële compensatie voor niet genoten vakantiedagen (art. 7:641 BW en de cao) in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 (vier jaren). De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartegen keren zich de grieven van [appellant] .

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat een grief van [appellant] mocht worden gehonoreerd. Zoals hierna zal blijken is aan deze voorwaarde voldaan, zodat het incidenteel appel behandeld zal worden.

[geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft in het besteden vonnis (rov. 4.1-4.9) geoordeeld dat het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610a BW door [geïntimeerde] onvoldoende is weerlegd zodat de rechtsverhouding tussen partijen ten volle wordt beheerst door het arbeidsovereenkomstenrecht van Boek 7, titel 10 BW.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter op goede gronden – die het hof overneemt en tot de zijne maakt – geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden – kort gezegd dat sprake was van een flexibele inzet van [appellant] – doen daar niet aan af. Aan het vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is immers voldaan, hetgeen in het bijzonder geldt voor het aspect gezagsverhouding. Dat [geïntimeerde] [appellant] de vrije hand heeft gelaten om zijn werktijden zelf in te vullen, ontneemt de rechtsverhouding niet het karakter van een arbeidsovereenkomst. Datzelfde geldt voor de weigering om het concept-contract te ondertekenen. Ook zonder contract kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat deze weigering is geschied omdat [appellant] niet werkzaam wilde zijn ten titel van arbeidsovereenkomst (maar bijvoorbeeld alleen als opdrachtnemer). Aan de rechtsverhouding is invulling gegeven als ware sprake van een arbeidsovereenkomst. Zo zijn loonbelasting en premies ingehouden (en is niet btw-plichtig gefactureerd).

De grief faalt.

Grief 2 in incidenteel appel en grief 1 in het principaal appel falen.

In grief 3 in incidenteel appel wordt betoogd dat gezien de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en gelet op de bewezen feiten van overuren geen sprake is geweest.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat – nu [appellant] zijn vordering tot uitbetaling van (toeslagen voor) overwerkuren in de jaren 2008 tot en met 2011 niet eerder heeft gestuit dan op 3 november 2014 – het deel van de vordering dat opeisbaar is geworden vóór 3 november 2009, verjaard is (rov. 4.17-4.22). Tegen dit oordeel keert zich grief 2 in principaal appel. Grief 3 in het principaal appel keert zich tegen het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking, kort gezegd omdat [appellant] het vertrouwen heeft gewekt deze toeslagen niet te zullen claimen.

[appellant] doet eerst een beroep op een e-mail van 7 oktober 2007 (mvg prod. 1) die hij aanmerkt als stuiting. Dit beroep kan hem niet baten omdat die e-mail (de daarin opgenomen eventuele stuiting) alleen betrekking heeft op loon over augustus 2007 en geen betrekking over verschuldigde toekomstige vorderingen.

Het beroep van [appellant] op rechtsverwerking wordt verworpen. Grief 3 in het principaal appel is gegrond. Enkel stilzitten kan rechtsverwerking niet bewerkstelligen. Na het einde van het dienstverband hebben partijen onderhandeld over de financiële afrekening. [appellant] heeft (e-mail van 3 juni 2013) zich toen uitdrukkelijk het recht op overwerkvergoeding voorbehouden. Aan de wijze waarop invulling is gegeven aan de arbeidsovereenkomst (de vrijheid die [appellant] genoot ten aanzien van de invulling van de werktijden) kan geen rechtsverwerking worden ontleend. [geïntimeerde] had zich de algemeen verbindend verklaarde bepaling van de CAO dienen aan te trekken en uit te voeren. Hij kan niet aan [appellant] tegenwerpen dat hij dat niet heeft gedaan. Dat [appellant] aanspraak maakt op hetgeen hij recht heeft krachtens de cao is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ten aanzien van de perioden waarin de cao algemeen verbindend was verklaard geldt dat partijen zijn gebonden aan de cao, waaraan [appellant] dan ook het recht op de compensatievergoeding kan ontlenen. Afwijking van de algemeen verbindend verklaarde cao is niet geoorloofd. De verweren van [geïntimeerde] tegen de toekenning stuiten daarop af.

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding een uitgebreid excelbestand (inl.dagv. prod. 6) overgelegd waarin overwerkuren staan gespecificeerd en de hoogte van de vordering berekend. Hij heeft in zijn berekening tot uitgangspunt genomen dat van overwerk sprake is als meer dan 8 uur per week is gewerkt en dat hij recht heeft op een extra vergoeding voor op zaterdag, zondag en op feestdagen gewerkte uren. [geïntimeerde] heeft daartegen een beroep gedaan op artikel 7.4.2 van de cao, dat in het kader van flexibele roosters de normale arbeidsduur 45 uur per week bedraagt. Het hof acht dit verweer gegrond. Nu [appellant] zelf zijn werkuren kon invullen is er voor hem sprake van een flexibel werkrooster. De redelijkheid en een praktische toepassing van de cao staan er ook aan in de weg dat [appellant] aanspraak kan maken op een compensatievergoeding indien niet meer dan 45 per week is gewerkt.

Uit het excelbestand van [appellant] kan het hof niet aanstonds afleiden in welke weken - in de perioden waarin de cao algemeen verbindend was – hij meer dan 45 uur heeft gewerkt (een week begint op maandagochtend). Het is niet aan het hof om zelf een berekening te maken. [appellant] zal een nieuwe berekening dienen over te leggen. [geïntimeerde] kan daarop reageren.

[appellant] heeft uitbetaling gevorderd van opgebouwde doch niet opgenomen vakantiedagen over de jaren 2008 tot en met 2011, door hem in de inleidende dagvaarding berekend op € 7.293,21 netto (te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente). Deze vordering is afgewezen. Daartegen keren zich de grieven 4 en 5 in principaal appel. Ook de grieven 5, 6 en 7 in incidenteel appel hebben hierop betrekking.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd tot € 6.442,- te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij stelt daartoe recht te hebben op 200 uur per jaar (de maximale aanspraak volgens de cao) en een netto-uurloon in de jaren 2008, 2009 en 2010 van € 8,- en van € 8,21 in 2011.

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op verjaring. De kantonrechter heeft de opgebouwde vakantiedagen over 2008 als verjaard geoordeeld (rov. 4.31). Daartegen keert zich grief 4 in principaal appel.

Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verjaring van overwerkuren. Hier geldt hetzelfde. De e-mail van 3 juni 2013 kan als stuiting worden aangemerkt. Aangezien de compensatie voor vakantiedagen eerst aan het einde van een jaar opeisbaar wordt is de vordering tot toekenning van compensatie over 2008 niet verjaard. Grief 4 in principaal appel slaagt in zoverre. Het hof is met de kantonrechter van oordeel – op de in rov. 4.32 genoemde gronden die het hof tot de zijne maakt, dat geen sprake is van rechtsverwerking.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] geen recht heeft op vakantiedagen vanwege de bijzondere aard van de overeenkomst. Het hof verwerpt dit betoog. [appellant] heeft uren gewerkt voor [geïntimeerde] en heeft daarover vakantieaanspraken opgebouwd. Dat [appellant] sterk wisselende uren werkte doet daar niet aan af. Vast staat dat [geïntimeerde] alleen de gewerkte uren heeft gehonoreerd en daarover geen vakantiedagen heeft toegekend (wel de vakantietoeslag). Grief 5 in incidenteel appel faalt.