Uitspraken

in principaal hoger beroep

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft, kort gezegd, betoogd dat de kantonrechter terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk was.
[handelsonderneming] heeft onvoldoende gedaan om het slechte tij te keren. Jarenlang was aangedrongen op modernisering, bijvoorbeeld door middel van het oprichten van een webshop, maar dit is genegeerd. Wel is op 10 augustus 2012 een nieuw filiaal in [plaats 2] geopend, maar nagenoeg op hetzelfde moment is tot liquidatie besloten. De keuze voor vrijwillige liquidatie komt in deze situatie voor rekening en risico van [handelsonderneming] (mva, punt 30).

[geïntimeerde] heeft alle jaren bij [handelsonderneming] het gevoel gehad ergens bij te horen, daarom is hij gebleven. [handelsonderneming] heeft hem echter nimmer enige opleiding aangeboden. De kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt zijn mede daardoor gering. Hij is werkloos en mist het gevoel om ergens bij te horen en gewaardeerd te worden (mva, punten 23-24).

[handelsonderneming] beschikt over financiële middelen. Zij heeft met verhuurders van panden regelingen getroffen in verband met de beëindiging van huurovereenkomsten, het schoonmaakcontract met [schoonmaker] uit [vestigingsplaats] afgekocht en bestaande bedrijfspanden in [plaats 3] en [plaats 4] gesloopt. Nieuw opgerichte panden zijn langdurig verhuurd aan Lidl. Verder is de inkoop van kleding eind 2012 gewoon doorgegaan, werd meer omzet gemaakt dan verwacht en is de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding voldaan. Bovendien blijkt uit de brief van [accountants & belastingadviseurs] van 23 september 2014 nog steeds niet dat een faillissement onvermijdelijk was (mva punten 7-9, 19-20).

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn betoog verwezen naar een e-mail van 7 november 2012 van [algemeen directeur van handelsonderneming] , algemeen directeur van [handelsonderneming] , waarin is vermeld dat het hele proces van winkelsluiting voorspoedig verloopt en tot dan toe meer omzet bracht dan gedacht (mva, productie 2).

[geïntimeerde] heeft op 16 november 2012 een workshop bijgewoond en sollicitatietips meegekregen, en omdat iemand was uitgevallen heeft hij op 1 februari 2013 een gesprek gehad met mevrouw [medewerkster] van [jobfocus] Jobfocus. Meer dan deze workshop en dit onverwachte gesprek is hem niet aangeboden (mva, punt 11). De opzegging is dan ook kennelijk onredelijk en aan [geïntimeerde] is terecht een vergoeding toegekend.

Tussen partijen staat vast dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] gegrond is op bedrijfseconomische redenen.

[handelsonderneming] heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde bedrijfseconomische redenen verwezen naar haar jaarrekeningen, waaruit blijkt dat het resultaat en het eigen vermogen in de periode van 2009 tot 2012 aanzienlijk zijn teruggelopen. Over het jaar 2009 was het resultaat na belasting € 136.377 negatief, in 2010 € 64.150 negatief, over 2011 € 7.216.648 negatief en in 2012 meer dan € 4.000.000 negatief.

Het eigen vermogen was per 2011 € 3.156.780 negatief, medio 2012 € 5.945.716 negatief en ultimo 2012 € 7.218.341 negatief. [handelsonderneming] was naar haar zeggen technisch failliet, behalve schulden had zij niets meer (mvg, punten 13-16).
[accountants & belastingadviseurs] heeft in haar brief van 23 september 2014 aangegeven dat zij sinds 2011 de controlerend accountant van [handelsonderneming] is en dat bij het opstellen van de jaarrekening in beginsel wordt uitgegaan van continuïteit, tenzij deze veronderstelling niet meer handhaafbaar is. Volgens [accountants & belastingadviseurs] is sprake van een negatief of gering eigen vermogen, negatieve (operationele) kasstromen en aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten. Dit vormt een indicatie dat sprake is van ernstige onzekerheid over de continuïteit. [accountants & belastingadviseurs] heeft het besluit van de directie en de daarmee samenhangende waardering op liquidatiebasis getoetst. De analyse over 2011 en de verwachtingen voor 2012 waren aanleiding de conclusie van de directie van [handelsonderneming] , dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet meer mogelijk was, te onderschrijven (mvg, productie I). [geïntimeerde] heeft de door [handelsonderneming] in het geding gebrachte jaarstukken en de toelichting daarop van [accountants & belastingadviseurs] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Verder is niet gebleken dat [handelsonderneming] onvoldoende heeft gedaan om het tij te keren (mva, punt 30). [handelsonderneming] heeft aangevoerd zij in oktober 2011 een nieuwe directeur heeft aangesteld en dat vernieuwingsprojecten zijn gestart, zoals een winkel volgens een nieuw concept (‘ [nieuw concept] ’) en een verandering van bestaande winkels, maar dat dit niet heeft mogen baten. Volgens [geïntimeerde] is het nieuwe filiaal op 10 augustus 2012 geopend, terwijl op nagenoeg hetzelfde moment tot liquidatie is besloten en bestond de verandering van bestaande winkels hooguit uit het verplaatsen van een meubelstuk, maar dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat [handelsonderneming] op deze manier heeft geprobeerd de verkopen een impuls te geven (mvg, punt 7). [geïntimeerde] heeft hieraan nog toegevoegd dat pas in 2012 een webshop uit de grond werd gestampt (mva, punten 4-5). [handelsonderneming] heeft echter onbetwist aangegeven dat de vernieuwingsprojecten niet hebben mogen baten en dat vervolgens is gezocht naar overnamekandidaten en investeerders, maar dat kandidaten niet zijn gevonden (mvg, punten 8 en 9).

Voornoemde bedrijfseconomische omstandigheden waarin [handelsonderneming] verkeerde, liggen naar het oordeel van het hof naar hun aard weliswaar in de risicosfeer van [handelsonderneming] als werkgever, maar dat neemt niet weg dat de slechte financiële situatie van [handelsonderneming] mede het gevolg was van economische omstandigheden die haar niet kunnen worden verweten. Het stond [handelsonderneming] dan ook vrij om noodzakelijke maatregelen te nemen. [geïntimeerde] heeft dit ook erkend, volgens hem kon [handelsonderneming] zelf beslissen of haar onderneming geliquideerd moest worden en zo ja, op welk moment dat zou gebeuren (mva, punt 31). De enkele omstandigheid dat uit de brief van [accountants & belastingadviseurs] niet blijkt dat een faillissement niet te voorkomen was, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [handelsonderneming] vanwege haar slechte financiële positie genoodzaakt was om maatregelen te nemen en, gesterkt door de bevindingen van [accountants & belastingadviseurs] , tot liquidatie heeft kunnen besluiten. [handelsonderneming] heeft in dit verband onweersproken betoogd dat onder andere uit sociale overwegingen voor liquidatie is gekozen, zodat voorkomen werd dat werknemers van de ene op de andere dag op straat zouden komen te staan en de mogelijkheid werd gegeven om met zeer beperkte middelen begeleiding te bieden bij arbeidsmarktoriëntatie en sollicitatietechnieken (mvg, punt 11).

Naar het oordeel van het hof zijn de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [geïntimeerde] ernstig, omdat ten tijde van het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 februari 2013) te verwachten was dat hij gezien zijn leeftijd (toen 52 jaar) en zijn eenzijdige werkervaring (ruim 33 jaar in dienst) moeilijk ander werk zou kunnen vinden. Vast staat dat [geïntimeerde] zich tijdens zijn dienstverband op meer dan uitstekende wijze voor [handelsonderneming] heeft ingezet (mvg, punt 17). De keuze om al die 33 jaar bij [handelsonderneming] te blijven werken, is zijn eigen keuze geweest, zodat deze omstandigheid en de daaruit volgende eenzijdige werkervaring en geringe kansen op de arbeidsmarkt niet geheel aan [handelsonderneming] kunnen worden tegengeworpen. [handelsonderneming] heeft [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband weliswaar geen opleiding aangeboden, maar [geïntimeerde] heeft ook niet aangegeven welke opleiding dit had moeten of kunnen zijn (mva, punt 23).

[geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat de financiële gevolgen van het ontslag voor hem groot zijn. Hij heeft een berekening overgelegd van hoelangwerkloos.nl, waarin een verwachte werkloosheidsduur van 369 dagen en een kans op een uitstroom naar een baan van 42% is vermeld, maar volgens hem ziet het er niet naar uit dat hij elders nog een baan zal vinden (mva, punten 23-24 en 28, en productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Vast staat dat [handelsonderneming] aan [geïntimeerde] geen financiële compensatie heeft aangeboden, maar voorzieningen heeft getroffen in de vorm van workshops Arbeidsmarkt en het door Fashion United laten plaatsen van vacatures op haar intranetsite. [geïntimeerde] heeft de workshop op 16 november 2012 gevolgd en aan hem is als extra ondersteuning een aanvullende workshop Arbeidsmarkt op 1 februari 2013 aangeboden (mvg, punt 20 en cva productie 4). Volgens [geïntimeerde] heeft hij onverwacht aan de laatste workshop meegedaan omdat iemand was uitgevallen en is toen tegen hem gezegd dat het hem, gezien zijn leeftijd en situatie op de arbeidsmarkt, niet zou lukken om elders een baan te vinden (mva, punt 11).

[handelsonderneming] heeft een beroep gedaan op het ‘habe nichts’ verweer. Dit verweer dient te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5302, r.o. 4.5.1.). Volgens [handelsonderneming] was zij gezien haar financiële situatie in 2012 niet in staat om al haar 279 ontslagen werknemers een beëindigingsvergoeding te betalen. Zij kon evenmin middelen genereren om ontslagvergoedingen te betalen, maar was alleen in staat om de arbeidsovereenkomsten van haar honderden werknemers op te zeggen met eerbiediging van de opzegtermijn en het bieden van begeleiding bij het vinden van een andere baan (mvg, punten 11-12 en 29). Zij was medio 2012 immers technisch failliet (mvg, punt 16).

Volgens [geïntimeerde] gaat dit verweer niet op, omdat [handelsonderneming] wel degelijk over financiële middelen beschikte en ruimte had om hem een compensatie aan te bieden die royaler was dan enkel een workshop (mva, punten 19 en 33). Tegenover de door [handelsonderneming] gestelde en met (nadere) stukken onderbouwde slechte financiële positie in de jaren 2009 en 2012 (zoals hiervoor weergegeven onder 7.2.2.) heeft [geïntimeerde] het ‘habe nichts’ verweer van [handelsonderneming] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft in algemene bewoordingen aangevoerd dat met verhuurders regelingen zijn getroffen, dat een schoonmaakcontract is afgekocht, dat eind november 2012 nog werd ingekocht, dat sprake was van meer omzet dan verwacht en dat nieuwbouwpanden zouden worden verhuurd, maar gesteld noch gebleken is dat deze omstandigheden tot een aanpassing of wijziging van de door [handelsonderneming] in het geding gebracht jaarstukken over de periode 2009 tot 2012 moeten of kunnen leiden (mva, punten 7-9). Deze door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden acht het hof onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de financiële positie van [handelsonderneming] beter zou zijn dan [handelsonderneming] heeft betoogd. Aan bewijs wordt niet toegekomen.

In het incidenteel hoger beroep