Uitspraken

Mr. Croiset van Uchelen heeft bij brief van 13 februari 2002 aan [accountant 1] het volgende geschreven over de stand van zaken in de kwestie rondom de claims van de Duitse banken:
“(…) De Rechtbank heeft, omdat er nogal wat handschriftkundige rapporten waren omtrent de echtheid van de handtekening van de heer [Exploitatiemaatschappij] , die elkaar tegenspraken, een deskundigenbericht gelast waarbij een drietal door de Rechtbank benoemde deskundigen alle handtekeningen nog eens heeft bekeken.
Die zijn inmiddels helaas tot een concept-rapport gekomen, waarin zij het oordeel uitspreken dat de handtekening van de heer [Exploitatiemaatschappij] op de betwiste wissels naar alle waarschijnlijkheid echt is.
(…)
Daarmee is de procedure overigens bepaald nog niet verloren. (…)
Gezien de stelligheid van het deskundigenrapport en het feit dat KIVO de meeste voor haar gunstige bewijsmiddelen al in het geding heeft gebracht, zijn de kansen om met succes tegenbewijs te leveren tegen het deskundigenrapport echter niet zeer gunstig.
Er moet derhalve thans helaas ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid, dat KIVO de procedure zal gaan verliezen.”

In de jaarrekening 2001 van KIVO is in verband met de vorderingen van de Duitse banken een voorziening gevormd voor een bedrag van € 6.806.700,-.

De rechtbank Haarlem heeft bij eindvonnis in februari 2005 de Duitse banken in het gelijk gesteld en KIVO veroordeeld tot betaling. KIVO heeft in november 2004 en april 2006 minnelijke regelingen getroffen met Duitse banken. De kosten van de afwikkeling van de vorderingen van de Duitse banken zijn voor KIVO aldus in totaal ruim € 6,8 miljoen geweest.

[appellanten] heeft de jaarrekening van KIVO over 1994 tot en met 1999 telkens goedgekeurd. [appellanten] heeft tegen de jaarrekening over de jaren vanaf 2000 telkens bezwaar aangetekend.

[appellanten] heeft in maart 2005 opdracht gegeven aan Trvst Belastingadviseurs en Accountants (hierna: Trvst) voor een onderzoek naar de jaarrekeningen 2000 tot en met 2004. Trvst heeft een rapport uitgebracht op 1 februari 2006.

De commanditaire vennootschap is ten aanzien van [Exploitatiemaatschappij] B.V. geëindigd per 23 juni 2005. De vennoten zijn overeengekomen dat [Exploitatiemaatschappij] B.V. de onderneming zou voortzetten en dat een eindafrekening met [appellanten] zou worden opgesteld per 31 december 2005.

[appellanten] heeft in 2006, 2007 en 2008 een arbitrageprocedure gevoerd tegen KIVO en [Exploitatiemaatschappij] B.V. over de afrekening van de ontbonden commanditaire vennootschap per 31 december 2005.

[appellanten] heeft in de arbitrage, in antwoord op een beroep op verjaring, het volgende naar voren gebracht (pleitnota mr. Lokin 6 maart 2017, 21):
“Ten aanzien van de verjaring stelt partij [appellanten] in het commentaar d.d. 13 juni 2008 op het conceptvonnis dat deze eerst door kennisneming van de jaarrekening 2001, opgemaakt op 6 december 2002, op de hoogte is geraakt van het ongunstige verloop van het proces. De lawyer's letter van 29 mei 1995 was partij [appellanten] onthouden; deze kende slechts de door de accountant aanvaarde geruststellende mededelingen in de jaarrekeningen. Pas sinds april 2005, nadat partij [appellanten] op de hoogte kwam van het vonnis van 16 februari 2005, was deze bekend met de hoogte van de schade en de aansprakelijke personen.”

Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 27 november 2008 het kapitaalbelang van [appellanten] per 31 december 2005 vastgesteld op € 2.626.138,-.

[appellanten] heeft omstreeks oktober 2006 een tuchtklacht ingediend tegen [accountant 1] en [accountant 2] .

Tijdens de zitting van 20 maart 2007 in de tuchtzaak hebben de gemachtigden van [appellanten] onder meer het volgende naar voren gebracht:
“Onze verwijten richting de heer [accountant 1] hebben met name betrekking op het feit dat hij vaktechnisch tekort geschoten is bij de uitoefening van zijn controlewerkzaamheden bij KIVO C.V. Dit werd met name duidelijk in juni 2004 toen de heer [accountant 1] een verklaring onder ede afgaf bij de Rechtbank Haarlem in de wisselprocedure. Hij had zich niet verdiept in het dossier. Hij wist van de handtekeningenonderzoeken meldt hij. Hij wist ook dat ze negatief waren. Hij geeft aan dat om fiscale redenen de voorzieningen in 2001 is gevormd. Feitelijk is de voorziening fiscaal echter in 2000 gevormd. Wij kunnen dit niet anders vertalen dan dat er net zolang gewacht is met het treffen van de voorziening tot aan het moment dat er geen compensabele resultaten meer waren.
De reden waarom in onze optiek is gewacht met het treffen van een voorziening is het feit dat het kapitaal van [appellante 2] B.V. en [appellante 1] B.V. voorheen onvoldoende was om de afboeking van de voorziening pro rato te kunnen opvangen. In 2001 was dit anders en kon een voorziening worden getroffen ter grootte van het eigen vermogen zoals dat ultimo 2000 aanwezig was. Het treffen van een voorziening in 1994 was voornamelijk ten laste gegaan van het kapitaal van Exploitatiemaatschappij [Exploitatiemaatschappij] B.V..
Een ander feit dat uit het getuigenverhoor van de heer [accountant 1] bleek is dat hij een tekst liet opnemen in de jaarrekening en zelf opnam in zijn accountantsverklaring (1993 tot en met 2000) waarvan hij onder ede verklaart dat deze tekst niet juist was.”
(productie 1 bij conclusie van antwoord).

De Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft de tuchtklacht bij uitspraak van 25 maart 2010 op het hier relevante onderdeel ongegrond verklaard.

[appellanten] heeft bij brief van 17 mei 2010, gericht aan [accountant 1] en [accountant 2] , de rechtsvorderingen die in dit geding aan de orde zijn gestuit.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de klacht in beroep in de tuchtzaak bij uitspraak van 6 juli 2012 op het hier relevante onderdeel gegrond verklaard en daartoe overwogen:
“Niet in geschil is dat [accountant 1] van meet af aan van het bestaan van deze lawyers letter op de hoogte was. Daardoor is hij, door (genoemde inschatting in) deze brief niet en de stellige ontkenning door de directie van KIVO ter zake van de echtheid van de wissels wél te vermelden, niet volledig geweest in zijn vorenvermelde toelichting op “niet uit de balans blijkende verplichtingen”, voor zover het betreft de kansrijkheid van het in rechte slagen van voornoemde claims van de Duitse banken en de reden waarom te dien aanzien geen voorziening op de (eind) balans van KIVO is opgenomen. (…) Hij had de inschatting van mr. Croiset van Uchelen dan ook in vorenvermelde toelichting op “niet uit de balans blijkende verplichtingen” moeten vermelden en heeft er - op basis van de motivering dat de echtheid daarvan door de directie van KIVO ten stelligste wordt ontkend en de door deze directie daarbij uitgesproken verwachting dat ook de rechter van oordeel zal zijn dat de wissels gefalsificeerd zijn - ten onrechte mee ingestemd dat in de jaarrekening is vermeld dat voor de wissels geen voorziening is getroffen.
(…)
Op grond van het voorgaande en gelet op de grootte van de potentiële claims van de Duitse banken is het College van oordeel, in het midden gelaten of [accountant 1] een andersoortige accountantsverklaring had moeten afgeven dan zijn goedkeurende accountsverklaring (…), dat deze accountantsverklaring een deugdelijke grondslag ontbeert.”

[appellanten] heeft bij inleidende dagvaarding uitsluitend BDO in rechte betrokken nadat BDO had bevestigd dat zij, indien de gestelde aansprakelijkheid van [accountant 1] en [accountant 2] zou komen vast te staan, deze aansprakelijkheid op zich zou nemen.

[appellanten] heeft de door BDO gestelde daadwerkelijke bekendheid met de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon betwist.

[appellanten] betwist dat zij al in april 2005 bekend was met de getuigenverklaring van [accountant 1] in de procedure bij de rechtbank Haarlem (memorie van grieven, 136). [appellanten] voert aan dat zij toen niet subjectief bekend was met het tekortschieten van [accountant 1] , dat zij niet betrokken was bij de procedure bij de rechtbank Haarlem, dat zij tot juni 2005 geen inzicht had in de boekhouding en administratie van KIVO, dat bij vonnis in kort geding van 7 juni 2005 (productie 20 van [appellanten] ) op vordering van [appellanten] inzage in de boekhouding en administratie van KIVO is gelast, dat vervolgens Trvst aan de hand van deze boekhouding en administratie onderzoek heeft gedaan en dat [appellanten] pas aan de hand van het onderzoeksrapport van Trvst van 1 februari 2006 (productie 21 van [appellanten] ) bekend is geworden met de feiten en omstandigheden aangaande de wissels en ook met de verklaring van [accountant 1] in de procedure bij de rechtbank Haarlem (memorie van grieven, 138).

Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op verjaring in de eerste plaats in aanmerking genomen dat door [appellanten] een vordering in de arbitrage is ingesteld die ertoe strekte dat reeds in de jaarrekening 1994 een voorziening gevormd had behoren te worden “omdat er toen reeds duidelijke signalen van problemen waren” (arbitraal vonnis, productie 15 bij inleidende dagvaarding, D.1.7 en D.1.r-s). [appellanten] heeft in de arbitrage opgemerkt dat zij sinds april 2005, toen zij op de hoogte was van het vonnis van de rechtbank Haarlem, bekend was “met de hoogte van de schade en de aansprakelijke personen” (4.1 m hiervoor).

Het hof heeft verder acht geslagen op de opmerkingen van de gemachtigden van [appellanten] tijdens de tuchtzitting van 20 maart 2007 (4.1 p hiervoor). Uit de hiervoor onder 4.1 p aangehaalde passage blijkt dat het gestelde tekortschieten van [accountant 1] in juni 2004 “duidelijk” is geworden en dat dit tekortschieten betrekking had op de gegevensverstrekking over de wisselprocedure en op het tijdstip waarop een voorziening moest worden gevormd.

[appellanten] heeft verder in de inleidende dagvaarding melding gemaakt van een “vertrouwensbreuk” tussen haar en BDO (inleidende dagvaarding, 23), waardoor [appellanten] in maart 2005 heeft besloten om voortaan Trvst in te schakelen als accountant. [appellanten] heeft in maart 2005 opdracht gegeven aan Trvst voor een onderzoek naar de jaarrekeningen 2000 tot en met 2004 (4.1 j hiervoor). Uit het onderzoeksrapport van Trvst blijkt dat [appellanten] aan Trvst bij brief van 10 juni 2005 opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden, waarbij Trvst opmerkt: “Tijdens onze werkzaamheden zullen wij specifiek aandacht schenken aan de problematiek rondom de voorziening voor de wissels en de beheervergoeding” (productie 21 van [appellanten] in eerste aanleg, bladzijde 4).

BDO stelt onweersproken dat reeds in maart 2005 tussen partijen overleg is gevoerd over de concept jaarrekening over 2004, waarin de gevolgen van de schikking tussen KIVO en de Duitse banken van november 2004 aan de orde zijn gesteld.

BDO stelt onweersproken dat [directeur Exploitatiemaatschappij] namens KIVO (of de beherend vennoot) bij brief van 5 april 2005 [appellanten] heeft medegedeeld dat KIVO de procedure tegen de Duitse banken had verloren en [appellanten] heeft verzocht zorg te dragen voor aanzuivering van het eigen vermogen. Uit de brief volgt dat het ging om een aanzuivering van € 1.830.000,- aan de zijde van [appellanten] (productie 2 bij conclusie van antwoord).

[appellanten] heeft ter gelegenheid van het pleidooi van 6 maart 2017 (aantekeningen pleidooi, bladzijde 3) naar voren gebracht dat de arbitrage een andere rechtsverhouding betrof zodat mededelingen in de arbitrage niet zonder meer bekendheid impliceren met de fouten van BDO en het daaruit voortvloeiende nadeel.

Dit betoog wordt door het hof niet aanvaard. In de arbitrage was het aan [Exploitatiemaatschappij] (B.V.) en KIVO gerichte verwijt dat al in 1994 een voorziening had moeten worden gevormd aan de orde. Dit verwijt is zo nauw verweven met het in dit geding aan BDO gerichte verwijt dat de mededelingen van [appellanten] in de arbitrage over haar bekendheid in april 2005 met de schade en aansprakelijke personen veel gewicht hebben bij de beoordeling van het beroep van BDO op verjaring, zoals hiervoor is overwogen.