Uitspraken

Vooropgesteld dient te worden dat tussen partijen niet meer in geschil is dat belanghebbende in onderhavig jaar zowel de uiteindelijk rechthebbende was van Holding als van [Benelux NV] .

De Holding heeft in oktober 2005 voor in totaal € 2.000.000 de aandelen [Werk BV I] (€ 1.600.000) en [Werk BV II] (€ 400.000) aan [Benelux NV] verkocht. De Inspecteur is in hoger beroep van mening dat de waarde in het economische verkeer op het moment van verkoop van die aandelen in totaal € 10.836.000 bedroeg. Ten tijde van de verkoop berekent de Inspecteur de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [Werk BV I] op € 9.800.000 en die van de aandelen in [Werk BV II] op € 1.036.000. Dientengevolge neemt de Inspecteur in zijn incidentele hoger beroep het standpunt in dat de uitdeling van winst door de Holding aan belanghebbende niet € 9.500.000, maar € 8.836.000 (€ 10.836.000-€ 2.000.000) bedraagt.

In verband met zijn emigratie naar België is de in onderdeel 2.5 vermelde conserverende aanslag opgelegd. Ten aanzien van de waarde van de aandelen op het moment van emigreren (1 augustus 2002) zijn de Inspecteur en belanghebbende in 2004 tot overeenstemming gekomen. In het compromis, waarbij ook andere geschilpunten zijn beslecht, is aan de aandelen in de Holding een waarde van ƒ 6.800.000 toegekend. Daarbij zijn de aandelen in [Werk BV I] op het daarin gestorte kapitaal van ƒ 40.000 gewaardeerd en is aan de aandelen [Werk BV II] een waarde toegekend van ƒ 800.000. Belanghebbende stelt nu dat hij er op mocht vertrouwen dat de aandelen nadien op dezelfde wijze zouden mogen worden gewaardeerd. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie kunnen dragen dat de Inspecteur bij belanghebbende in redelijkheid het vertrouwen heeft gewekt dat hij ook ten aanzien van de waarde van de aandelen per 31 oktober 2005 op een zelfde wijze mocht waarderen. Voor zover het zijn stelling is dat hij tijdens de onderhandelingen met de Inspecteur daarvoor een voorbehoud heeft gemaakt wordt deze verworpen. Uit het in onderdeel 2.5 vermelde verslag blijkt namelijk het tegendeel. Aangezien dit verslag grotendeels met de vaststellingsovereenkomst overeenkomt en daarin ook wordt verwezen naar de bespreking van 14 januari 2004 acht het Hof aannemelijk dat in dit verslag het besprokene correct is weergegeven. Terecht heeft de Rechtbank overwogen dat het niet hanteren van de DCF-methode bij de waardering van de aandelen op het moment van emigratie verklaarbaar en redelijk is aangezien het [Hotel 2] zich in 2002 nog in de opstartfase bevond. Dat de Inspecteur de conserverende aanslag in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst en derhalve met voornoemd verslag heeft opgelegd kan ook niet leiden tot het honoreren van het beroep op het vertrouwensbeginsel aangezien belanghebbende het voorbehoud over de wijze van waarderen van de aandelen op 14 januari 2004 reeds had ingetrokken.

Dit vertrouwen zou volgens belanghebbende ook zijn gewekt door het Besluit van de staatssecretaris van 12 februari 2004, CPP2003/3061M (hierna: het Besluit) waarin, aldus belanghebbende, expliciet goedkeuring is verleend voor het mogen hanteren van de DCF-methode. Het Hof begrijpt belanghebbendes standpunt zo dat hij verwijst naar de volgende tekst van het Besluit:

Belanghebbende heeft de waarde van de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] op lagere waarden getaxeerd dan de Inspecteur. Laatstelijk heeft hij de waarde van de aandelen [Werk BV I] door de heer [X] per 31 december 2005 laten berekenen op € 1.393.000 (zie onderdeel 2.17). Zowel de Inspecteur als belanghebbende hebben elkaars berekeningen gemotiveerd bestreden.

Aangezien de Inspecteur voor het door hem berekende waardeverschil van de aandelen een uitdeling van winst aan belanghebbende in aanmerking heeft genomen, rust op hem de bewijslast de door hem voorgestane waarde in het economische verkeer van de aandelen - tezamen € 10.836.000 - aannemelijk te maken. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat onder de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald.

De aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] zijn in 2005 aan [V] verkocht voor € 19.750.000, waarbij de waarde van de panden [adres 2] (verkocht voor € 8.500.000) 43 percent van de totale koopsom uitmaakt. In het jaar 2003 is door derden voor de aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] tezamen € 13.000.000 en € 13.750.000 (zie onderdeel 2.4) geboden. De panden [adres 2] zijn per 1 januari 2003 door de Belastingdienst gewaardeerd op € 6.624.500 (zie onderdeel 2.12). Deze waardering komt het Hof niet onjuist voor omdat het aandeel van de panden [adres 2] 48 tot 50 percent van die biedingen uitmaakt en daarmee niet betekenisvol afwijkt van de gerealiseerde 43 percent in 2005. Weliswaar blijkt uit een brief van 20 maart 2013 dat de potentiële koper, die € 13.000.000 voor de aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] wilde betalen, aan de panden [adres 2] een waarde van € 9.177.434 wilde toekennen, echter deze waarde wordt niet ondersteund door een taxatierapport en wijkt sterk af van de taxatie door de Belastingdienst en de eind 2006 gerealiseerde verkoopprijs van € 8.500.000 (zie onderdeel 2.11). Aan de inhoud van de brief van 20 maart 2013 gaat het Hof voor wat betreft de waarde van de panden [adres 2] derhalve voorbij en geeft geen aanleiding op de in onderdeel 4.7 en de in deze rechtsoverweging opgenomen oordelen terug te komen.

De stelling van belanghebbende dat de voorwaarden in de diverse biedingen (zie onderdelen 2.4 en 2.7) bij de beoordelingen van de daarin opgenomen koopsommen dienen te worden betrokken acht het Hof juist, echter dat leidt evenwel niet tot een andersluidende conclusie. Belanghebbende, die het best in staat is om voor zijn stelling nader bewijs aan te dragen, heeft namelijk niets in het geding gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zijn stelling - “wanneer men deze biedingen van derden (feitelijk om exclusief aan tafel te komen om vervolgens het bod “uit te kleden”) analyseert, blijkt dat geen partij bereid was om daadwerkelijk ongeclausuleerd € 2.000.000 te betalen” - juist zou kunnen zijn. Uit het feit dat belanghebbende, als middellijk aandeelhouder van [Werk BV I] en [Werk BV II] de biedingen niet door de Holding heeft laten accepteren, leidt het Hof eerder af dat hij de geboden bedragen te laag vond.

Ook uit de in onderdeel 2.7 opgenomen intentieverklaring is niet af te leiden dat de in onderdeel 2.4 opgenomen biedingen niet de werkelijke waarde op dat moment zouden benaderen. De geboden prijs van € 5.000.000 betreft namelijk ook de onderneming van een derde vennootschap, [Q] BV, en is zoveel lager dan de ultimo 2006 gerealiseerde prijs voor de aandelen dat, zonder verklaring, die ontbreekt, er niet van mag worden uitgegaan dat deze koopsom de reële waarde van de ondernemingen van die vennootschappen zou vertegenwoordigen.

Gelet op het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat derden in 2003 voor de aandelen [Werk BV I] een bedrag van om en nabij € 7.125.500 (zie onderdeel 4.8: € 13.750.000 - € 6.624.500 = € 7.125.500) over hadden. Aangezien de onderneming in [Werk BV I] groeiende was en de aandelen in [Werk BV I] op [datum 6] 2006 aan [V] voor € 11.250.000 zijn verkocht, acht het Hof aannemelijk dat 15 maanden eerder deze aandelen minimaal € 9.800.000 waard waren.

Het hiervoor bedoelde tijdsverloop van 15 maanden, is niet dusdanig lang dat de verkoopprijs geen uitgangspunt zou mogen vormen bij de waardebepaling van de aandelen [Werk BV I] . Dat de (ver)koopprijs vele malen hoger lag dan de waardebepalingen die namens belanghebbende in het geding zijn gebracht doet daaraan niet af. Aan deze waardebepalingen kan niet het door belanghebbende bepleite gewicht worden toegekend omdat deze volledig de 15 maanden later gerealiseerde verkoopprijs, alsmede de eerdere biedingen (onderdelen 2.4 en 2.7) buiten beschouwing laten.

Met betrekking tot de waarde van de aandelen [Werk BV II] is het Hof van oordeel dat de Rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld dat deze op 31 oktober 2005 € 1.036.000 bedroeg. In dat verband neemt het Hof het hierna volgende oordeel van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne:

De Inspecteur heeft gesteld dat ter zake van de verkoop van de aandelen door de Holding aan [Benelux NV] , de Holding een vermomde (middellijke) uitdeling van winst ter grootte van € 8.836.000 (zie onderdeel 4.2) aan belanghebbende heeft gedaan en dat deze bij hem op grond van artikel 4.14 van de Wet IB belast dient te worden.

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aanvaard (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI:NL:HR:2003:AI0411).

Het Hof is van oordeel dat, gelet op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen en de daarvoor betaalde koopsom door [Benelux NV] , de Holding en belanghebbende zich er van bewust moeten zijn geweest dat belanghebbende als middellijk aandeelhouder in de Holding (zie onderdeel 4.1) voornoemd voordeel als winstuitdeling heeft genoten. Hierbij is de Holding voor voornoemd bedrag verarmd en belanghebbende daardoor verrijkt, waarna hij voor hetzelfde bedrag middellijk een informele kapitaalstorting in [Benelux NV] heeft gedaan.

Belanghebbende en de Holding stellen dat zij zich van deze bevoordeling niet bewust zijn geweest omdat zij zich voorafgaand en ten tijde van de transactie hebben laten bijstaan en informeren door adviseurs die uitgingen van fors lagere waarden. Gelet op de biedingen in 2001 en 2003 en het feit dat de ondernemingen van [Werk BV I] en [Werk BV II] groeiende waren (zie onderdeel 2.15) acht het Hof onaannemelijk dat, indien deze adviseurs van deze biedingen op de hoogte waren, zij de waarde in het economische verkeer van de aandelen op de door hen berekende taxatiewaarden zouden bepalen. Voor het geval zij hiervan wel op de hoogte waren acht het Hof aannemelijk dat zij een te lage taxatie hebben verricht. Dat belanghebbende van de waarde in het economische verkeer van de aandelen op de hoogte moet zijn geweest acht het Hof ook aannemelijk. Belanghebbende is namelijk al tientallen jaren actief als horeca-ondernemer in [J] , is vanaf de negentiger jaren werkzaam in het hotelwezen en heeft tevens zelf de onderhandelingen met [V] gevoerd.

De stelling van belanghebbende dat de uitdeling van winst niet hoger kan zijn dan de hoogte van de winstreserves en de niet meer verhaalbare schulden van Holding, van in totaal € 6.665.474, is onjuist. Ten onrechte gaat belanghebbende er namelijk aan voorbij dat de winstuitdeling in onderhavig geval wordt bepaald op de winst die de Holding zich heeft laten ontgaan (€ 8.836.000). Dat dit voordeel op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de Holding onbelast is, doet hier niet aan af.

De in de verkoopovereenkomst van de aandelen opgenomen en in onderdeel 2.9 vermelde glijclausule kan niet voorkomen dat belanghebbende voornoemde vermomde winstuitdeling heeft genoten. Aan de onderhavige glijclausule komt in het geheel geen werking toe omdat, gelet op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van die aandelen en de koopsom daarvan, redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld dat dit als een uitdeling van winst bij belanghebbende belast dient te worden.

Aangezien de Inspecteur op grond van de normale bewijsregels aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in onderhavig jaar een uitdeling van winst heeft genoten en hij geen andere correcties bepleit, is er geen aanleiding voor het Hof om zijn stelling te beoordelen of omkering van de bewijslast in dit geval aan de orde is.

Gesteld is dat de Inspecteur, die in zijn verweerschrift in hoger beroep van 15 juli 2015 stukken uit het strafrechtelijk onderzoek overlegt, in een eerder stadium de beschikking had over de relevante stukken uit het strafdossier dan belanghebbendes advocaat die op 14 augustus 2015 deze stukken ontving. Voor zover deze stelling juist is, de Inspecteur houdt dit voor mogelijk, heeft het volgende te gelden. In zijn aan het Hof gerichte brief van 1 september 2015 heeft belanghebbende reeds voornoemde stelling aan de orde gesteld en gevraagd om deze “ongelijkheid” tussen partijen te herstellen door uitstel te verlenen voor het indienen van een reactie op het incidentele hoger beroep van de Inspecteur. In het incidentele hogerberoepschrift wordt namelijk gerefereerd aan het door de Inspecteur ingediende verweerschrift in hoger beroep. Het Hof heeft belanghebbende vervolgens op 16 september 2015 uitstel voor het indienen van voormelde reactie gegeven tot 1 november 2015, waarna de reactie op 30 oktober 2015 door het Hof is ontvangen. Reeds onder voormelde omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in zijn processuele belangen is geschaad. Voor een spiegelbeeldige bewijslastomkering waarvoor belanghebbende pleit, is derhalve geen plaats. Evenmin is er aanleiding om strijd met het fair-playbeginsel danwel handelen in strijd met het verbod van détournement de pouvoir aanwezig te achten.

Onjuist is belanghebbendes stelling dat de Inspecteur in de (hoger) beroepsfase gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 47 van de AWR aan belanghebbende te verzoeken gegevens en inlichtingen te verstrekken. Het door de Inspecteur overgelegde materiaal, door belanghebbende omschreven als delen uit het FIOD-dossier, is namelijk, zoals de Inspecteur ook heeft gesteld, onder verantwoordelijkheid van de bevoegde officier van justitie op grond van het straf- en strafprocesrecht verkregen. De Inspecteur heeft overigens van de officier van justitie, op grond van het bepaalde in artikel 55 van de AWR, reeds op 10 juli 2013 toestemming verkregen om gegevens en inlichtingen uit het strafrechtelijk onderzoek te krijgen.

Tot de door de Inspecteur overgelegde stukken uit het strafrechtelijk dossier behoort ook vertrouwelijke correspondentie tussen belanghebbende en zijn belastingadviseurs. Belanghebbende acht dit in strijd met het fair-playbeginsel en meent, zoals hij ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard, dat daarom de door de Inspecteur gestelde omkering van de bewijslast niet aan de orde kan zijn, danwel dat het Hof deze correspondentie niet als bewijs voor de stellingen van de Inspecteur in zijn oordeel mag betrekken.

Uit onderdeel 4.20 blijkt dat aan de stelling van de Inspecteur dat de bewijslast voor belanghebbende dient te worden omgekeerd en verzwaard door het Hof voorbij wordt gegaan. Belanghebbende heeft derhalve in zoverre geen belang bij zijn stelling.

Belanghebbendes stelling dat het fair-playbeginsel zich ertegen verzet dat het Hof deze correspondentie als bewijs voor de stellingen van de Inspecteur in zijn oordeel mag betrekken kan hem evenmin baten omdat het Hof daartoe niet is overgegaan.

Op grond van vaste jurisprudentie heeft voor de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld (vergelijk Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252). Belanghebbende heeft bij schrijven van 19 december 2014, bij de griffie van het Hof op dezelfde datum ingekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft heden, 11 mei 2017, uitspraak gedaan. Dit betekent dat de hiervoor - als uitgangspunt - genoemde redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden.

Belanghebbende heeft in de onderhavige zaak evenwel niet verzocht om vergoeding van immateriële schade. In onderdeel 3.13.2. van het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 2016 heeft de Hoge Raad echter tevens beslist dat een dergelijk verzoek niet wordt verlangd, indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van zes weken voor het doen van uitspraak. In het onderhavige geval is de redelijke termijn welke het Hof in beginsel in acht dient te nemen verstreken op 19 december 2016. Dit is na de op de mondelinge behandeling van de zaak aangezegde datum voor het doen van uitspraak van 13 mei 2016. Dit brengt met zich dat ambtshalve moet worden beoordeeld of de redelijke termijn is overschreden. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – een half jaar overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade toekennen van € 500, te betalen door de Staat.

De slotsom is dat het incidentele hoger beroep gegrond en het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd behoudens de beslissingen ten aanzien van de proceskosten en het griffierecht. Aan belanghebbende dient in verband met de lange duur van de procedure een vergoeding van immateriële schade te worden verleend.

Gelet op de in de onderdelen 4.26 en 4.27 genoemde omstandigheid dat aan belanghebbende wegens de overschrijding van de redelijke termijn een vergoeding van immateriële schade wordt toegewezen, is het Hof van oordeel dat redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het ter zake van het hoger beroep betaalde griffierecht wordt vergoed. Het Hof gelast dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 122 vergoedt.

Hoewel het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof, gelet op de in de onderdelen 4.26 en 4.27 genoemde omstandigheid dat aan belanghebbende wegens de overschrijding van de redelijke termijn een vergoeding van immateriële schade wordt toegewezen, termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

In de omstandigheid dat de Staat wordt veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende omdat aan belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend, vindt het Hof aanleiding om een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak – als bedoeld in onderdeel C1 van de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht – te hanteren van 0,5 (licht). Het Hof stelt de tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof heeft moeten maken vast op 3 (punten) x € 495 x 0,5 (factor gewicht van de zaak) is € 742,50.