Uitspraken

Artikel 36, lid 3 van de IW, bepaalt dat, indien op juiste wijze een melding betalingsonmacht als bedoeld in lid 2 van dat artikel is gedaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

Het Hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat voor de tijdvakken 1 november 2012 tot en met 31 mei 2013 een rechtsgeldige melding betalingsonmacht is gedaan (zie proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank). Tussen partijen is slechts in geschil of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van belanghebbende. Bij beantwoording van deze vraag is het ingevolge vaststaande jurisprudentie beslissend of geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld als belanghebbende heeft gedaan. Het gaat erom of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat haar handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van [A] onbetaald zouden blijven.

De Rechtbank heeft overwogen dat uit de tabel, vermeld in het rapport, kan worden afgeleid dat [A] aanmerkelijk meer aan de ‘handelscrediteuren’ heeft betaald, dan aan de Belastingdienst, ook indien de huurbedragen betaald aan (de CV van) de heer [B] buiten aanmerking blijven, en dat belanghebbende ook heeft erkend dat selectief crediteuren zijn betaald. Naar het oordeel van de Rechtbank vormt november 2012 het moment dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het bij voorrang betalen van de schulden aan de concurrente schuldeisers zou leiden tot het onbetaald blijven van de belastingschulden. Hierbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat in november 2012 de omzet met bijna de helft is gedaald en dat het resultaat van die maand (€ -/- 26.519,08) meer negatief was dan het positieve resultaat in de maanden september 2012 (€ 11.047,59) en oktober 2012 (€ 6.727,26) tezamen.

De Ontvanger heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat reeds in maart 2012 of in ieder geval ruim voordat de melding betalingsonmacht in oktober 2012 is gedaan, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van belanghebbende. In aanvulling op hetgeen in beroep is aangevoerd, heeft de Ontvanger gesteld dat [A] al sinds de doorstart van de activiteiten van haar dochtermaatschappijen in 2011 de verschuldigde loon- en omzetbelasting niet op tijd betaalde. Pas nadat naheffingsaanslagen werden opgelegd en invorderingsmaatregelen werden getroffen, werd de verschuldigde belasting betaald. Vanaf maart 2012 heeft [A] in het geheel geen loon- en omzetbelasting meer betaald, anders dan door middel van dwanginvordering.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, overwogen:

Het standpunt van belanghebbende dat de verwachting bestond dat de resultaten in 2013 positief zouden zijn en ook daadwerkelijk positiever waren dan in dezelfde maanden in 2012, leidt niet tot een ander oordeel. [A] had toen reeds ernstige liquiditeitsproblemen en de door belanghebbende genoemde omstandigheden doen er niet aan af dat de verliezen gecumuleerd toenamen. In het licht van deze slechte financiële omstandigheden van [A] , had belanghebbende redelijkerwijs moeten begrijpen dat haar keuze, om uit de beschikbare gelden concurrente schuldeisers te betalen in plaats van de Belastingdienst, de betalingsmogelijkheden van de lopende belastingverplichtingen verminderden, zodat zij er redelijkerwijs rekening mee had moeten houden dat de belastingschulden ook in de toekomst onbetaald zouden blijven. Het zoeken naar mogelijke investeerders vanaf november 2012 en de gesprekken met [F] B.V. en [E] in 2013 in dat kader, kunnen er niet toe leiden dat geen sprake (meer) is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Reeds daarvoor was immers de situatie al zodanig dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven en belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat met het zoeken van mogelijke investeerders dit anders is geworden.

Naar het oordeel van het Hof treft belanghebbende het verwijt dat de belastingschulden van [A] onbetaald zijn gebleven. Gelet op genoemde structurele, slechte financiële omstandigheden en het (oplopende) bedrag aan belastingschulden van [A] had geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld als belanghebbende heeft gedaan.

Voor zover belanghebbende met haar stelling dat er betalingsafspraken zouden zijn gemaakt met de Ontvanger, beroep bedoelt te doen op opgewekt vertrouwen, faalt dat beroep. De Ontvanger heeft het bestaan van betalingsafspraken betwist en het Hof is van het bestaan van enige betalingsafspraken ook niet gebleken.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.