Uitspraken

[appellanten] hebben in hoger beroep hun vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] jegens [appellanten] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en subsidiair op onrechtmatige daad.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend dat aan de advisering van [appellanten] door [geïntimeerde] in het kader van de bedrijfsoverdracht en de door [geïntimeerde] voor [appellanten] verzorgde aangiften IB een contractuele relatie tussen [appellanten] en [geïntimeerde] ten grondslag lag. Hieruit vloeit al een zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [appellanten] voort, te weten die van een goed opdrachtnemer (artikel 7:401 BW). Aan het hof ligt de vraag voor of [geïntimeerde] deze zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden en op grond daarvan aansprakelijk kan worden geacht voor de door [appellanten] daardoor geleden schade. Ten aanzien van beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval een belastingadviseur, wordt deze norm aldus ingevuld dat het gaat om de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.

Ter uitvoering van deze opdracht heeft [geïntimeerde] drie opties aangedragen, te weten schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik, schenking onder beding van een lijfrente en schenking onder beding van een tegenprestatie in geld. Over de optie van de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik is, gezien het verslag, tijdens de bespreking opgemerkt:

“Het voordeel van de vruchtgebruikconstructie is dat [appellanten] beheerszeggenschap behouden. Zij zitten zoals gezegd “aan de kraan”. Zij kunnen in hun positie zelf bepalen of zij vruchten wensen te ontvangen of niet. [appellanten] zouden kunnen besluiten om op enig moment afstand te doen van hun recht van vruchtgebruik. (…).’

Uit het verslag dat [appellanten] de voorkeur gaven aan de optie van schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik:

‘ [appellanten] voelen het meeste voor de mogelijkheid om te schenken onder voorbehoud van vruchtgebruik. Het gevolg van de schenking zal zijn dat [appellanten] als vruchtgebruikers het beheer van het geschonken vermogen houden. De vruchten van het geschonken vermogen komen ook aan hen toe. (…).’

Op pagina 4 van het verslag van de bespreking op 4 april 2006 (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarvan de inhoud evenmin is betwist, komt nogmaals naar voren dat [appellanten] belang hechtten aan het behoud van zeggenschap en daarom kozen voor de optie van de schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik: ‘(…). Wij bespreken of [appellanten] ook in de nieuwe opzet de aandelen [N.V.] N.V. zullen schenken onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. [appellanten] geven aan daar wel voor te voelen, aangezien ze daarmee ’zelf aan de kraan’ blijven zitten. (…).’

Vervolgens hebben [appellanten] het advies opgevolgd en hun aandelen [N.V.] N.V. aan de kinderen geschonken onder het voorbehoud van vruchtgebruik. De notaris van [kantoor] heeft bij brief van 13 september 2006 (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) aan de kinderen van [appellanten] bevestigd dat de beweegredenen voor [appellanten] om tot schenking van de aandelen met behoud van vruchtgebruik over te gaan gelegen waren in het vermijden van Belgisch successierecht en het behoud van het recht op de vruchten van en zeggenschap in de onderneming:

‘(…)

C. Overwegingen die ten grondslag liggen aan de schenking van de certificaten van aandelen in het kapitaal van N.V. [N.V.]

Uw ouders hebben te kennen gegeven om in het kader van de besparing van successierechten over te willen gaan tot overheveling van een gedeelte van hun vermogen aan uw drieën.

(…).

Uw ouders hebben te kennen gegeven de certificaten aan u te willen schenken, onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik teneinde zelf toch een zekere mate van zeggenschap te houden. Voorts kunnen zij door dividend op de aandelen te laten uitkeren gelden ter beschikking krijgen (…). Bij de schenking wordt bepaald dat de vruchtgebruiker het geschonken vermogen beheert. (…).’

De vraag die vervolgens resteert, is of [geïntimeerde] de verplichting had om tevens te adviseren over de fiscale positie van [appellanten] met betrekking tot het pand aan de [adres 1] . Op grond van vaste jurisprudentie geldt dat een adviseur onder omstandigheden ook zonder concrete opdracht zijn cliënt dient te adviseren of waarschuwen. Naar het oordeel van het hof is dit hier niet het geval omdat [appellanten] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten en, bij het uitvoeren van het advies, ontstond er geen verandering in hun (fiscale) positie in relatie tot het ter beschikking gestelde pand. Ook na de schenking behield [appellant] een aanmerkelijk belang en was de zogenaamde TBS-regeling van toepassing.

Er was bovendien geen in het oog springend fiscaal nadeel voor [appellanten] te verwachten, dat zodanig was dat [appellanten] om deze reden zou afzien van de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik. [appellanten] stellen dat het voor hen fiscaal gunstiger zou zijn geweest als de waarde van het pand aan de [adres 1] na de aandelentransactie zou zijn belast in box 3 en dat reeds daarom door [geïntimeerde] (spontaan) geadviseerd had behoren te worden tot verplaatsing naar box 3. Hierin kan het hof [appellanten] echter niet volgen. [appellanten] hebben niet weersproken dat de eerste drie jaren na de aankoop van het pand aan de [adres 1] geen huur aan [Autogroep] in rekening is gebracht (en ook niet door [Autogroep] is betaald), terwijl er wel sprake was van rentelasten en afschrijvingen voor [appellanten] en dat hierdoor een aanzienlijke aftrekpost werd opgebouwd die nog jaren zou kunnen worden verrekend. Daarnaast staat tussen partijen als onweersproken vast dat de rentelasten van het pand aan de [adres 1] hoog waren (de aankoop van het pand is nagenoeg volledig gefinancierd met een hypothecaire geldlening), zodat er na aftrek van deze rentelasten en de afschrijvingen sowieso geen of weinig belastbaar resultaat overbleef. Voorts is niet, althans onvoldoende onderbouwd dat [appellanten] belastingschade hebben geleden.

De belastbaarheid van de resultaten uit het pand aan de [adres 1] was dus op voorhand niet ongunstiger dan de belastbaarheid van de waarde van het pand in box 3. Dit was ook in de periode na de vestiging van het recht van vruchtgebruik niet het geval. Voor [geïntimeerde] bestond er naar het oordeel van het hof tijdens het adviestraject dan ook geen aanleiding om [appellanten] ‘spontaan’ te adviseren over c.q. te waarschuwen voor de fiscale consequenties van schenking onder voorbehoud van recht van vruchtgebruik. Evenmin bestond er voor [geïntimeerde] aanleiding om [appellanten] te adviseren om afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, omdat dit, zoals hierboven al is vastgesteld, [appellanten] geen fiscaal voordeel zou opleveren. Ten aanzien van de later aangekochte panden aan het [adres 2] en de [adres 3 en adres 4] geldt hetzelfde, nu [appellanten] evenmin heeft betwist dat het ook voor deze panden geen verschil uitmaakte of zij werden belast in box 1 of in box 3. Gezien de hierboven genoemde motieven voor de keuze voor de schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik, waaronder het behoud van zeggenschap, lag het ter discussie stellen van het recht van vruchtgebruik ook niet voor de hand en mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat afstand doen van dit recht niet aan de orde was.

De situatie veranderde pas op het moment dat [appellanten] op 20 april 2013 een koopovereenkomst sloot met [bedrijf] ten aanzien van het pand aan de [adres 1] (onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente meewerkt aan de vestiging van een supermarkt in dit pand). Hierbij werd een koopprijs werd overeengekomen van € 3.460.000,00 (ter vergelijking: in de belastingaangifte IB van [appellanten] over 2006 is als waarde van het pand aan de [adres 1] een bedrag van € 1.958.603,00 ingevuld) wat een onverwachte, een in ieder geval in 2006 niet te verwachten waardestijging van het pand meebracht. Gesteld noch gebleken is dat dit voor [geïntimeerde] al ten tijde van de advisering door [geïntimeerde] in het kader van de bedrijfsoverdracht in 2006 dan wel in de periode daarna voorzienbaar was of had moeten zijn. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen over en weer dat [geïntimeerde] ook niet betrokken is geweest bij het sluiten van de koopovereenkomst tussen [appellanten] en [bedrijf] .

[appellanten] hebben er zelf voor gekozen om al in december 2013, vooruitlopend op de overdracht van het pand aan [bedrijf] , afstand te doen van het recht op vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht niet plaats zou vinden vanwege het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. De overdracht heeft uiteindelijk ook geen doorgang gevonden met als gevolg dat de verwachte waardestijging van het pand aan de [adres 1] is uitgebleven. Het doen van afstand van het recht van vruchtgebruik was dus eigenlijk niet noodzakelijk geweest. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend (de ter beschikking gestelde panden gingen van box 1 naar box 3), kan dan ook niet aan [appellanten] worden tegengeworpen.

[appellanten] hebben daarnaast aan [geïntimeerde] het verwijt gemaakt dat [geïntimeerde] in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 ten onrechte de waarde van de door [appellanten] aan [Autogroep] ter beschikking gestelde panden aan de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3 en adres 4] in box 3 heeft opgegeven, terwijl de resultaten uit die panden opgegeven hadden dienen te worden in box 1.

[geïntimeerde] heeft erkend dat zij de betreffende aangiften op dat punt onjuist heeft opgesteld. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] echter onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] daarbij niet hebben gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur en een beroepsfout heeft gemaakt. Het enkele feit dat zij de panden in de verkeerde box hebben opgegeven, is daarvoor onvoldoende nu [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de door haar gemaakte fout relatief gemakkelijk en zonder boetes had kunnen worden hersteld en dat zij dit ook kort na de ontdekking van de fout aan [appellanten] heeft medegedeeld. Dat [geïntimeerde] [appellanten] heeft geadviseerd ten aanzien hiervan een derde te raadplegen, acht het hof niet onbegrijpelijk, nu [appellanten] [geïntimeerde] destijds te kennen hebben gegeven dat zij een claim richting [geïntimeerde] niet uitsloten. Daar komt bij dat [appellanten] feitelijk geen schade hebben geleden als gevolg van de verkeerde opgave van de panden. De door [appellanten] gestelde naheffing door de Belastingdienst van € 358.221,86 die zij als schadebedrag vorderen betreft door [appellanten] verschuldigde inkomstenbelasting. De naheffing is, zoals [appellanten] zelf ook stellen, gebaseerd op de uitgangspunten die [appellanten] met de belastingdienst in de vaststellingsovereenkomst van 4 juni 2015 in verband met het boxherstel zijn overeengekomen. Uit de vaststellingsovereenkomst komt naar voren dat daarbij geen rekening is gehouden met een stijging van de waarde van het pand aan de [adres 1] als gevolg van het hoge bod door [bedrijf] op het pand, aangezien [appellanten] en de belastingdienst zijn overeengekomen om de waarde van het pand vast te stellen op
€ 1.700.000,00. Gelet hierop kan er naar het oordeel van het hof van uitgegaan worden dat [appellanten] het door hen gestelde bedrag ook aan de Belastingdienst verschuldigd zouden zijn geweest, indien de resultaten van de door [appellanten] aan [Autogroep] ter beschikking gestelde panden in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 wel in box 1 waren opgegeven.

Het hof merkt hierbij op dat [appellanten] aan de hand van een BDO-berekening (prod. 36 bij inl. dagv.) uiteen hebben gezet hoe het bedrag van € 358.221,86 is samengesteld. [appellanten] stellen (5.9. inl. dagv.) dat de huurinkomsten uit de [adres 1] in 2006 (en ook 2007 en 2008) uiteindelijk op grond van de vaststellingsovereenkomst met terugwerkende kracht in box 1 zijn belast. Naar het oordeel van het hof zou deze betalingsverplichting er ook zijn geweest als dit pand steeds in box 1 opgegeven zou zijn geweest. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.21 van het bestreden vonnis. Daarmee is ook het causaal verband tussen de (onjuiste) handelwijze van [geïntimeerde] en de schade van [appellanten] onvoldoende onderbouwd.

Het hof komt tot de slotsom dat geen van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten grond kunnen zijn voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding. Grieven 1 tot en met 7 falen dan ook. Nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [appellanten] , bestaat er evenmin grond voor toewijzing van de vorderingen met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst van opdracht en de buitengerechtelijke incassokosten, zodat de overige grieven eveneens falen. In het bijzonder faalt grief 11 en de daarop gebaseerde vermeerdering van eis.

Het hof ziet geen aanleiding voor een bewijsfase nu niet is gebleken van door [appellanten] gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste feiten, die, zo zij alsnog bewezen worden, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.