Uitspraken

In deze procedure vordert [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep samengevat hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van primair € 32.043,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding en een bedrag van € 1.700.945,51, subsidiair betaling van € 33.974.683,00 en meer subsidiair betaling van € 10.131.705,00, vermeerderd met proces- en nakosten.

[appellante] legt aan haar primaire vordering het volgende ten grondslag. [geïntimeerde 1] heeft haar als professioneel fotografe in aansluiting op eerdere opdrachten op basis van een offerte van 27 november 2007 opdracht gegeven tot het maken van bedrijfsfoto’s ten behoeve van de website, visitekaartjes en een brochure en tot het leveren van die visitekaartjes en brochures. Deze opdracht heeft geleid tot levering van 21 foto’s, de visitekaartjes en brochures. Daarnaast heeft [appellante] op basis van een offerte van 3 november 2008 in opdracht van [geïntimeerde 1] studiofoto’s ten behoeve van [klant] gemaakt. De desbetreffende facturen van 21 mei 2009 ad € 16.660,00 en van 11 juni 2009 ad € 2.356,20, die zonder protest zijn behouden, zijn onbetaald gebleven. Inclusief incassokosten en de wettelijke handelsrente is tot aan de dag van dagvaarding in eerste aanleg een bedrag van € 32.043,82 verschuldigd.

De foto’s op de website zijn door [geïntimeerde 1] van 2009 tot 14 mei 2014 gebruikt, vergezeld van een eigen copyrightvermelding. Aangezien [geïntimeerde 1] zich kennelijk op het standpunt stelt dat aan haar de eigendom van de auteursrechten op de 21 foto’s is overgedragen, moet zij een vergoeding van € 1.162.350,00 exclusief btw betalen, gebaseerd op tien maal de in 2006 geldende licentievergoeding ad € 5.535,00 per foto per jaar. Aldus is voor 21 foto’s inclusief btw en rente een bedrag verschuldigd van € 1.700.045,51. Ook dit bedrag maakt deel uit van de primaire vordering.

Voor het geval de eigendom niet is overgegaan, betoogt [appellante] subsidiair dat op de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn, nu daarnaar in de offertes wordt verwezen en de algemene voorwaarden daaraan zijn geniet. Daarbij komt dat de algemene voorwaarden ingelijst hingen in het gezamenlijke kantoor van [ex-partner] en [appellante] , terwijl [appellante] voorts in het kantoor en later in de gezamenlijke caravan ten behoeve van haar klanten rode kaartjes had liggen waarop algemene informatie over het auteursrecht van de fotograaf stond vermeld. [geïntimeerde 1] heeft de foto’s gebruikt voor de website, visitekaartjes, brochure, agenda, twee vlaggen en voor product- en allergeenspecificaties. Nu haar uitstaande facturen voor het feitelijk gebruik niet waren voldaan, heeft [appellante] uit hoofde van de artikelen 5.6 en 18 van de algemene voorwaarden recht op een vergoeding van ten minste driemaal de gebruikelijke licentievergoeding, die volgens de richtprijzen van de Nederlandse Vakfotografie in 2009 € 6.038,00 per afgebeelde foto per jaar bedroeg. Er is in de periode 2009 - 2014 sprake van in totaal 231 inbreukmakende foto’s. Dat levert een totale vergoeding van € 26.726.941,00 op, rekening houdend met de jaarlijks opgelopen richtprijzen. Waar [appellante] als maker niet was vermeld, is [geïntimeerde 1] ex artikel 19 van de algemene voorwaarden daarenboven een aanvullende vergoeding van € 7.247.742,00 verschuldigd.

Meer subsidiair stelt [appellante] dat [geïntimeerde 1] geen licentie had om de foto’s te gebruiken voor de twee vlaggen, agenda en product- en allergeenspecificaties. Dit gebruik levert strijd op met artikel 18 van de algemene voorwaarden, hetgeen voor 23 foto’s een vergoeding met zich brengt van € 2.883.963,00 te vermeerderen met de voormelde vergoeding ex artikel 19 ad € 7.247.742,00.

Het handelen van [geïntimeerde 1] is volgens [appellante] ook onrechtmatig, aangezien het in strijd is met de Auteurswet.

Nu [geïntimeerde 1] een dochteronderneming is van [geïntimeerde 2] , deze vennootschap de volledige zeggenschap over [geïntimeerde 1] heeft en van het handelen van [geïntimeerde 1] profijt trekt, is zij uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk, aldus [appellante] .

Het verweer van [geïntimeerden] zal in het navolgende aan de orde komen.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 oktober 2015 [geïntimeerde 1] veroordeeld een bedrag van € 6.000,00 aan [appellante] te betalen op grond van een overeenkomst van opdracht met betrekking tot het leveren van 21 foto’s. De rechtbank heeft het ervoor gehouden dat [appellante] een in de tijd onbeperkte licentie aan [geïntimeerde 1] heeft verstrekt voor het gebruik van de foto’s ten behoeve van de website, visitekaartjes en brochure. Zij heeft geoordeeld dat de verdere inhoud en omvang van de overeenkomst niet vast staan omdat ontvangst van de offerte van 27 november 2007 door [geïntimeerde 1] wordt betwist. De algemene voorwaarden waar [appellante] zich op beroept, zijn volgens de rechtbank niet toepasselijk. De rechtbank heeft het loon op de voet van artikel 7:405 lid 2 BW vastgesteld en de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 6.000,00 vanaf de datum van de dagvaarding toegewezen.

Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat er auteursrecht op de foto’s rust en dat het gebruik van de foto’s voor de vlag, agenda en product- en allergeenspecificaties inbreuk op het auteursrecht van [appellante] oplevert. De schade als gevolg van deze inbreuk heeft de rechtbank op € 2.250,00 begroot, uitgaande van een vergoeding van € 250,00 per foto en het gebruik van negen foto’s. Daarnaast heeft zij geoordeeld dat het niet vermelden van de naam van [appellante] op de website onrechtmatig was. De bijbehorende schade heeft zij begroot op 17 foto’s x 25% x de door haar begrote gebruikelijke vergoeding van € 250,00 per gebruikte foto. Zij heeft [geïntimeerde 1] veroordeeld tot vergoeding van deze schade, in totaal (€ 2.250,00 + € 1.062,50 =) € 3.312,50.

Wat [appellante] verder heeft gevorderd is afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

[appellante] heeft in hoger beroep twintig bezwaren tegen het vonnis (grieven) aangevoerd. Volgens [appellante] moet het vonnis worden vernietigd en moeten haar vorderingen alsnog volledig worden toegewezen. Grief 1 ziet op de weergave van haar subsidiaire vordering. Met de inhoud van de grief heeft het hof reeds onder de weergave van de vordering in dit arrest rekening gehouden. Dit leidt op zichzelf niet tot een andere beslissing.

[geïntimeerden] hebben in incidenteel appel veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Ook volgens hen moet het vonnis worden vernietigd. Volgens [geïntimeerden] moeten de vorderingen van [appellante] alsnog volledig worden afgewezen.

Het hof zal bij elk van de te bespreken onderwerpen tussen haakjes vermelden welke grieven van partijen daarop betrekking hebben.

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat er sprake is van rechtsverwerking, omdat [appellante] volgens hen voorafgaand aan de brief van 13 mei 2014 jarenlang geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van de foto’s door [geïntimeerde 1] , terwijl [appellante] wel op de hoogte was van dit gebruik.

Volgens [appellante] heeft zij ook al eerder dan bij de aangetekende brief van 13 mei 2014 een aantal brieven aan [geïntimeerde 1] verstuurd, waarin zij [geïntimeerde 1] onder meer sommeerde de facturen te voldoen. [geïntimeerde 1] ontkent deze brieven te hebben ontvangen.

Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij niet hebben kunnen anticiperen op de financiële gevolgen van een eventueel door hen verschuldigde prestatie. Dat argument geldt in bijna alle zaken waarin de schuldeiser een geldvordering heeft en lang heeft stilgezeten en is hier op zichzelf niet voldoende. Wat [geïntimeerden] overigens hebben aangevoerd leidt, gelet op de hiervoor genoemde maatstaf, niet tot het oordeel dat er in dit geval sprake is van rechtsverwerking.

Het kan hier daarom in het midden blijven of [appellante] ook voor 13 mei 2014 brieven over deze kwestie aan [geïntimeerde 1] heeft verstuurd en, zo ja, of [geïntimeerde 1] deze heeft ontvangen.

De rechtbank heeft als vaststaand feit opgenomen dat [appellante] actief is als professioneel fotografe. Volgens [appellante] is het van belang dat zij professioneel reclamefotografe is. Volgens [geïntimeerden] is [appellante] sinds haar ongeval alleen hobbymatig bezig als amateurfotograaf en heeft ze dus niet meer als professioneel (reclame)fotografe te gelden.

Het hof overweegt dat niet is aangevoerd en ook nergens uit is gebleken dat de kwaliteit van het werk van [appellante] na haar ongeval achteruit is gegaan. Zij is opgeleid als professioneel reclamefotografe en heeft daarin ook ervaring opgedaan. Dat de kwantiteit van haar werk na het ongeval is afgenomen, neemt niet weg dat de foto’s waar het hier om gaat, die voor commercieel gebruik zijn gemaakt, door [appellante] als professioneel reclamefotografe zijn gemaakt.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] zowel voor de foto’s ten behoeve van de website, brochure en visitekaartjes, als voor de foto’s ten behoeve van [klant] een opdracht aan [appellante] heeft verstrekt, op grond waarvan [geïntimeerde 1] een vergoeding aan haar moet betalen. Dit oordeel berust op het volgende.

[appellante] heeft in het verleden ook andere foto’s voor [geïntimeerde 1] gemaakt, waar [geïntimeerde 1] haar voor heeft betaald. De foto’s waar het in deze procedure om gaat, waren voor commercieel gebruik bedoeld. Er is namelijk vooraf tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] besproken dat [appellante] foto’s voor op de website, op de visitekaartjes en in de brochure van [geïntimeerde 1] zou maken en dat zij de visitekaartjes en brochures zou aanleveren. Daarnaast heeft zij op verzoek van [geïntimeerde 1] foto’s van aardappelproducten gemaakt, die bestemd waren voor een klant van [geïntimeerde 1] ( [klant] ). De directeur van [geïntimeerde 1] heeft het voorgaande tijdens de zitting in hoger beroep erkend. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat als er sprake was van een opdracht tot het maken van laatstgenoemde foto’s, die opdracht door [geïntimeerde 1] (en niet door [klant] ) is gegeven.

Volgens [geïntimeerden] hoeven zij niets voor de foto’s betalen, omdat [appellante] de foto’s zou hebben gemaakt om daarmee te voldoen aan de verplichtingen die tussen echtgenoten gelden, als bedoeld in artikel 1:81 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank heeft dit betoog verworpen. De grieven die [geïntimeerde 1] daartegen heeft opgeworpen, treffen geen doel. In de eerste plaats geldt dat [appellante] de foto’s niet voor commercieel gebruik door haar echtgenoot zelf, maar voor gebruik door een rechtspersoon, namelijk [geïntimeerde 1] heeft gemaakt. Tegenover die rechtspersoon heeft zij helemaal geen verplichtingen uit hoofde van artikel 1:81 BW. Bovendien is het feit dat [geïntimeerde 1] haar eerder al heeft betaald voor door haar geleverde foto’s, niet met dit betoog van [geïntimeerden] te rijmen. Dat [ex-partner] haar in het verleden daarnaast ook van zijn eigen rekening heeft betaald voor door haar aan [geïntimeerde 1] geleverde foto’s, maakt dit niet anders. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat [geïntimeerden] , mede in het licht van wat hiervoor is overwogen, onvoldoende heeft onderbouwd dat het maken en leveren van foto’s moet worden gezien als voldoening aan de verplichting tussen echtgenoten om elkaar het nodige te verschaffen.

Vervolgens komt de vraag aan de orde wat de inhoud en omvang van de overeenkomsten van opdracht waren. Volgens [appellante] zijn partijen de overeenkomsten aangegaan op basis van haar offertes van 27 november 2007 (die ziet op de website, visitekaartjes en brochures) en 3 november 2008 (die ziet op de foto’s voor [klant] ). [geïntimeerden] hebben dat betwist. Volgens hen heeft [geïntimeerde 1] die offertes nooit ontvangen en moeten deze achteraf door [appellante] zijn opgemaakt. Zoals tijdens het pleidooi is besproken, rust de bewijslast van ontvangst van de offertes op [appellante] . [appellante] heeft betoogd dat de betwisting van ontvangst van de offertes door [geïntimeerde 1] ongeloofwaardig is, omdat [geïntimeerden] zelfs ontvangst van de aangetekende brief van 13 mei 2014 betwisten. [geïntimeerden] erkennen echter dat die aangetekende brief is ontvangen. [appellante] heeft tijdens de zitting meegedeeld dat zij een aantal stukken, waaronder de offertes, aan [ex-partner] heeft overhandigd, maar dat zij dat niet kan bewijzen. Zij ziet daarom af van bewijslevering van ontvangst van stukken door [geïntimeerde 1] . Aldus moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde 1] de offertes niet heeft ontvangen, zodat zij niet betrokken kunnen worden bij de uitleg van de inhoud en omvang van de overeenkomsten.

Volgens [appellante] zijn de algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie op de overeenkomsten van opdracht van toepassing en wordt de inhoud van de overeenkomsten dus mede door die voorwaarden bepaald. Aangezien ontvangst van de offertes niet is komen vast te staan, kan de verwijzing naar de toepasselijkheid van die voorwaarden in de door haar overgelegde offertes van 27 november 2007 en 3 november 2008 haar niet baten. [appellante] heeft nog verwezen naar oudere offertes die zien op andere werkzaamheden, die zij naar eigen zeggen voorafgaand aan totstandkoming van de opdrachten waar het in deze zaak om draait, aan [geïntimeerde 1] heeft verstrekt. Daarop wordt naar de algemene voorwaarden verwezen. Dat kan haar evenmin baten, omdat van geen van die offertes is komen vast te staan dat deze door [geïntimeerde 1] zijn ontvangen en [appellante] heeft afgezien van bewijslevering hierover, terwijl de bewijslast van die ontvangst door [geïntimeerde 1] op [appellante] rust.

Partijen hebben gediscussieerd over de vraag of op de facturen voor de werkzaamheden waar het hier om gaat, een verwijzing naar de algemene voorwaarden voorkomt. Dat kan echter in het midden blijven, omdat ook als op de facturen van 21 mei 2009 en 11 juni 2009 een verwijzing naar de algemene voorwaarden zou voorkomen, deze facturen zijn opgemaakt nadat beide overeenkomsten al tot stand waren genomen. Als op die laatste twee facturen een verwijzing naar de algemene voorwaarden voorkomt, volgt daaruit nog niet dat die voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing zijn. Op de oudere facturen, van vóór de opdrachten waar het hier om gaat, komt in ieder geval geen verwijzing naar de algemene voorwaarden voor (producties 29, 30 en 31 [appellante] ), zodat ook daaruit niet toepasselijkheid van de voorwaarden op latere overeenkomsten kan voortvloeien.

[appellante] heeft tot slot nog aangevoerd dat de algemene voorwaarden ingelijst aan de wand van het gezamenlijke kantoor en ook van de door haar en [ex-partner] bewoonde caravan hingen. [geïntimeerden] hebben dat betwist. Of die voorwaarden aan de wand van het kantoor en de caravan hingen, kan in het midden blijven. Ook als dat het geval was, betekent dat niet dat daardoor uitdrukkelijk of stilzwijgend tussen partijen is afgesproken dat de algemene voorwaarden op tussen hen gesloten overeenkomsten van toepassing waren. [appellante] heeft ook nog aangevoerd dat zij rode kaartjes had liggen waarop algemene informatie over het auteursrecht van de fotograaf stond vermeld. Ook dit leidt niet tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van opdracht.

Tijdens het pleidooi heeft [ex-partner] namens [geïntimeerden] meegedeeld dat tussen hem en [appellante] is besproken dat zij de foto’s voor de website, de visitekaartjes en de brochures, alsook de foto’s ten behoeve van [klant] zou maken (en, zo begrijpt het hof, deze foto’s, visitekaartjes en brochures aan [geïntimeerde 1] zou leveren). Dit sluit aan bij de stellingen van [appellante] hierover en staat daarmee tussen partijen vast. Dat geldt niet voor de overeengekomen prijs: volgens [appellante] golden de in de offertes genoemde prijzen, volgens [geïntimeerden] is niet over betaling gesproken. Voor zover [geïntimeerden] daarmee bedoelen dat zij ervan uit mochten gaan dat [appellante] de foto’s, brochures en visitekaartjes gratis zou verstrekken, volgt het hof [geïntimeerden] daar niet in. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] in de uitoefening van haar beroep handelde. [geïntimeerde 1] is voor de in opdracht verrichte werkzaamheden loon verschuldigd (zoals is bepaald in artikel 7:405 lid 1 BW). Het beroep van [geïntimeerden] op artikel 1:81 BW is al in alinea 3.10.3 verworpen.

De tussenconclusie is dat tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] twee overeenkomsten van opdracht tot stand gekomen zijn voor het maken van de foto’s waar het in deze procedure om gaat, dat de offertes niet kunnen dienen als basis voor de beoordeling van de inhoud van de overeenkomsten (waaronder de hoogte van de vergoeding) omdat ontvangst van de offertes niet is komen vast te staan en dat de algemene voorwaarden niet op de overeenkomsten van toepassing zijn.

Geen van partijen heeft een grief gericht tegen de door de rechtbank genomen vervolgstap, namelijk dat, nu een afspraak over de hoogte van de aan [appellante] toekomende vergoeding ontbreekt, op de voet van artikel 7:405 lid 2 BW een redelijk loon wordt bepaald. Op grond van dit wetsartikel is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd wanneer de hoogte van het loon niet door partijen is bepaald. Tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat er hier geen sprake is van loon dat ‘op de gebruikelijke wijze’ kan worden vastgesteld, is geen grief gericht.

In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat er náást het loon geen afzonderlijke licentievergoeding verschuldigd is voor het overeengekomen gebruik. Dat sluit aan bij de manier waarop partijen kennelijk eerder zaken hebben gedaan, zoals blijkt uit de door [appellante] daaromtrent overgelegde stukken (producties 29 tot en met 31 [appellante] ). Daartegen is geen grief gericht en het hof kan zich in dit oordeel vinden.

Het hof zal de door de rechtbank gekozen benaderingswijze volgen en hierna een oordeel geven over de hoogte van het redelijk loon dat aan [appellante] toekomt. Volgens [appellante] is het loon dat de rechtbank heeft bepaald, veel te laag.

Wat in een concreet geval als een ‘redelijk’ loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden en van wat in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. Anders dan doorgaans het geval is bij de berekening van een gebruikelijk loon, kan aan de bepaling van een redelijk loon niet een nauwkeurige berekening ten grondslag gelegd worden (Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680). Hier weegt ook mee voor welk gebruik de foto’s waren bestemd, nu dit op zichzelf in de desbetreffende branche gebruikelijk is.

Het gaat hier om een redelijk loon voor professionele reclamefotografie (zie onder 3.9). Wat de omvang van de werkzaamheden betreft, hebben partijen het hof weinig concrete aanknopingspunten gegeven. Onbetwist is wel dat [appellante] de foto’s van de aardappelproductie over een langere periode heeft gemaakt om verschillende seizoenen te kunnen afbeelden. Dat leidt echter op zichzelf niet tot de gevolgtrekking dat daarmee (ten minste) een bepaald aantal uren gemoeid is geweest.

[appellante] beroept zich op de ‘Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie’ ter onderbouwing van haar vorderingen. Het hof benadrukt dat deze prijzen en toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (waarin naar die richtprijzen wordt verwezen) niet zijn overeengekomen. Toepassing van deze richtprijzen, die (voor 2009) uitgaan van een bedrag van € 6.038,00 per foto per jaar, zoals door [appellante] bepleit, leidt tot een bedrag van ruim € 1.7 miljoen (€ 6.038,00 x 21 x 6) als vergoeding voor het maken en aanleveren van de foto’s voor de website, brochures en visitekaartjes. Dat is naar het oordeel van het hof buiten elke proportie in het licht van de overeengekomen werkzaamheden. Ter illustratie merkt het hof op dat dit bedrag meer dan het honderdvoudige is van het bedrag dat [appellante] zelf in de door haar overgelegde offerte voor deze werkzaamheden heeft genoemd. Ook merkt het hof op dat [appellante] in 2007 een bedrag van € 1.995,00 aan [geïntimeerde 1] in rekening heeft gebracht voor fotografie ten behoeve van een advertentie en visitekaartjes (productie 32 [appellante] ), kennelijk inclusief het recht op gebruik van de foto’s. Bij de beoordeling houdt het hof rekening met een beoogde oplage van enkele honderdtallen visitekaartjes en brochures. Het hof gaat er verder van uit dat [geïntimeerde 1] destijds een bestand van slechts ongeveer 15 klanten had en dat de site niet druk werd bezocht, zoals [geïntimeerden] op de zitting onweersproken hebben gesteld. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het redelijk loon voor het maken en leveren van de foto’s voor de website, de visitekaartjes en brochures, alsook voor het leveren van de visitekaartjes en brochures op € 6.000,00 wordt bepaald. Daarin is dus een vergoeding begrepen voor het aanleveren van het drukwerk alsook voor het recht van [geïntimeerde 1] om deze foto’s voor het kennelijk beoogde doel te gebruiken.

[appellante] heeft betoogd dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met al het overige werk. Het hof begrijpt de grieven van [appellante] zó, dat deze er ook tegen zijn gericht dat de rechtbank geen loon heeft bepaald voor de foto’s die zij in opdracht van [geïntimeerde 1] ten behoeve van [klant] heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat het bedrag van € 1.980,00 dat [appellante] hiervoor in rekening heeft gebracht, mede gelet op het nagenoeg gelijke bedrag dat in 2007 door [geïntimeerde 1] voor vergelijkbare werkzaamheden aan haar is betaald, een redelijk loon vertegenwoordigt. Dit bedrag zal naast het door de rechtbank reeds toegewezen bedrag van € 6.000,00 worden toegewezen.

Volgens [geïntimeerden] is er geen handelsrente over het loon verschuldigd omdat er volgens hen geen sprake was van overeenkomsten van opdracht. De grief faalt, omdat er naar het oordeel van het hof wél sprake was van overeenkomsten van opdracht, zoals reeds is toegelicht.

[appellante] is het er niet mee eens dat de rechtbank de wettelijke handelsrente pas vanaf de datum van de dagvaarding heeft toegewezen. De grief van [appellante] treft doelt. [appellante] heeft gesteld dat zij de facturen aan/bij [geïntimeerde 1] heeft afgegeven. [geïntimeerde 1] heeft ontvangst van de facturen erkend (zie cva onder 23). De wettelijke handelsrente is op grond van artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na 22 mei 2009, respectievelijk 30 dagen na 12 juni 2009.

De foto’s die [appellante] voor [geïntimeerde 1] heeft gemaakt, waren bestemd voor de website, visitekaartjes en brochure. Op de zitting is duidelijk geworden dat dit vooraf zo tussen partijen is besproken. Er is tussen partijen niets afgesproken over een beperking van dit gebruik in de tijd. In het verleden, bij eerder door [appellante] voor [geïntimeerde 1] gemaakte foto’, maakte zij ook geen aanspraak op een periodiek te betalen licentievergoeding. [geïntimeerde 1] hoefde zonder nadere afspraken daarover naar het oordeel van het hof daarom niet te verwachten dat het toegestane gebruiksrecht in tijd was beperkt en er bijvoorbeeld een jaarlijkse licentievergoeding diende te worden betaald.

[appellante] heeft onder meer een vergoeding gevorderd voor het zogenaamde ‘voorgebruik’ van de foto’s, waarbij zij onder verwijzing naar de algemene voorwaarden heeft aangevoerd dat gebruik vóór voldoening van de factuur onrechtmatig is. De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering afgewezen. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellante] meegedeeld dat zij de foto’s, visitekaartjes en brochures aan [geïntimeerde 1] heeft verstrekt voordat zij haar werkzaamheden heeft gefactureerd, dat zij niet zo snel is met factureren en dat [geïntimeerde 1] gebruik van de foto’s mocht maken vanaf het moment dat deze aan haar waren verstrekt. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat er geen vergoeding voor ‘voorgebruik’ verschuldigd is.

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat (als er sprake is van auteursrecht op de foto’s) [appellante] een onbeperkte licentie voor ieder gebruik van de foto’s aan [geïntimeerde 1] heeft verstrekt. Waar dat uit zou blijken, of waarom zij erop zou mogen vertrouwen dat ook gebruik van de foto’s voor andere dan de vooraf besproken en vervolgens ook op de factuur vermelde doeleinden was toegestaan, hebben [geïntimeerden] niet aangegeven. Met de rechtbank acht het hof het zonder toestemming van [appellante] gebruiken van de foto’s voor andere dan de vooraf tussen partijen besproken doeleinden in strijd met het auteursrecht van [appellante] . Dat gebruik is onrechtmatig.

Het gaat om het volgende gebruik:

- voor een vlag, waarop drie foto’s voorkomen, van welke vlag twee exemplaren zijn gemaakt;

- in een kleine advertentie op drie pagina’s in de agrarische agenda 2010, waarbij op iedere pagina vier kleine foto’s zijn gebruikt;

- op product- en allergeenspecificaties van [geïntimeerde 1] .

[appellante] heeft recht op vergoeding van de schade die zij door dit onrechtmatig gebruik van de foto’s heeft geleden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij de begroting van de schade moet worden aangeknoopt bij de vergoeding die zou zijn overeengekomen als vooraf aan [appellante] om toestemming voor dit aanvullend gebruik was gevraagd, alsook dat er geen grondslag is voor het aanhaken aan de algemene voorwaarden en de richtprijzen van de Fotografenfederatie. Rekening houden met de hoogte van het redelijk loon voor het overeengekomen gebruik en de omvang van het onrechtmatig gebruik zoals hierboven is weergegeven (3.15.4), volgt het hof de begroting van de schade door de rechtbank, te weten een bedrag van € 2.250,00. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat het onrechtmatig gebruik (iets) uitgebreider was dan het gebruik waar de rechtbank van uit is gegaan, maar zij heeft geen grief gericht tegen de overweging dat zij in het verleden voor meergebruik geen hogere tarieven rekende.

Volgens [geïntimeerden] moet een eventueel bedrag aan schadevergoeding worden gematigd. Voor matiging kan pas aanleiding zijn als toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijke onaanvaardbare gevolgen zou leiden (artikel 6:109 BW). Die situatie is niet aan de orde, gelet op de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding, het feit dat het om vergoeding als gevolg van een auteursrechtinbreuk gaat, de wijze waarop de schade in de vorige alinea is begroot en het feit dat er sprake is van een handelsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] . Dat [appellante] ten opzichte van [geïntimeerde 1] over een grote financiële draagkracht beschikt, zoals [geïntimeerden] hebben betoogd, acht het hof onvoldoende grond om tot matiging over te gaan.

De conclusie over dit onderdeel is dus dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat [geïntimeerde 1] een vergoeding van € 2.250,00 verschuldigd is voor het onder 3.15.4 genoemde gebruik van de foto’s.

Op grond van artikel 25 lid 1a van de Auteurswet heeft de maker het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn werk zonder vermelding van zijn naam, tenzij dit verzet in strijd is met de redelijkheid.

Het gaat hier om de vraag of [geïntimeerde 1] schadeplichtig is vanwege het niet vermelden van de naam van [appellante] bij de foto’s op de website, op de vlag en bij de advertentie in de agrarische agenda. Daarbij komt ook aan de orde of door het plaatsen van het ©-teken en het vermelden van [handelsnaam vennootschap 1] onderaan iedere pagina op de website, [geïntimeerde 1] te kennen gaf dat zij zelf maker van de foto’s was, danwel die indruk heeft laten ontstaan.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het niet vermelden van de naam van [appellante] op de website onrechtmatig was en dat [geïntimeerde 1] daarvoor een schadevergoeding van 17 foto’s x 25% x € 250,00 dient te betalen. De rechtbank achtte aannemelijk dat het gebruik van het ©-teken op de website betrekking had op de lay-out van de site.

Het verzet van [appellante] tegen de niet-naamsvermelding bij de foto’s in de agrarische agenda en op de vlaggen is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de redelijkheid. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat naamsvermelding in het kader van een advertentie, zoals die in de agenda is verwerkt, niet gebruikelijk is, alsook dat normaliter op een vlag geen naam van de ontwerper (het hof begrijpt: maker) wordt vermeld. Ook heeft de rechtbank overwogen dat de foto in de agenda is afgeleid van de foto die op de door [appellante] geleverde visitekaartjes is vermeld, waarop door haarzelf geen naamsvermelding is geplaatst.

Het hof is van oordeel dat het verzet van [appellante] tegen het niet vermelden van haar naam op de website, bij de advertentie in de agrarische agenda en op de vlaggen in strijd is met de redelijkheid. De redenen hiervoor zijn als volgt. Gesteld noch gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt over het al dan niet vermelden van de naam van [appellante] . Het gaat hier, zoals [appellante] zelf heeft benadrukt, om professionele reclamefotografie. Het is eerder uitzondering dan regel dat bij reclamefotografie wordt overeengekomen dat de naam van de fysieke maker bij openbaarmaking van de foto’s door de opdrachtgever wordt vermeld. Het hof hecht er in dit verband, net als de rechtbank, waarde aan dat [appellante] het drukwerk heeft verricht en daarin zelf bij de foto’s in de door haar aan [geïntimeerde 1] geleverde brochures en op de visitekaartjes geen naamsvermelding heeft opgenomen. Voornamelijk het niet-vermelden van haar naam in de brochures valt op, aangezien de foto’s daarin een belangrijke rol spelen en er alle ruimte was om desgewenst haar naam als maker te vermelden. Tot slot weegt mee dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] te kwader trouw was bij het gebruik van de foto’s zonder naamsvermelding van [appellante] . Direct na ontvangst van de aangetekende brief van [appellante] (3.2 onder f) heeft [geïntimeerde 1] al het gebruik van de foto’s gestaakt.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] met de plaatsing van het ©-teken en haar naam rechtsonder op alle schermen, zowel van de hoofd- als submenu’s (en niet zozeer op of direct bij de foto’s) niet heeft gepretendeerd dat zij ook de maker van de foto’s is.

De slotsom van het voorgaande is dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld door de naam van [appellante] niet bij de foto’s te vermelden en dat aan [appellante] dus geen schadevergoeding toekomt vanwege het niet vermelden van haar naam bij de door [geïntimeerde 1] gebruikte foto’s. Het hof zal de beslissing van de rechtbank vernietigen voor zover deze op dit onderdeel ziet.

De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen. Zij heeft deze beslissing onderbouwd met de overweging dat de kern van het geschil in de voormalige familierechtelijke betrekking tussen [appellante] en [ex-partner] is gelegen.

Nu [appellante] procedeert tegen twee besloten vennootschappen en het ook om een handelsovereenkomst gaat, ziet het hof - anders dan de rechtbank - geen aanleiding om de proceskosten te compenseren omdat [appellante] en [ex-partner] elkaars gewezen echtgenoten zijn.

[appellante] is de partij die in eerste aanleg in het geschil met [geïntimeerde 1] - naar het oordeel van het hof terecht - overwegend in het gelijk is gesteld. In dit geschil zal [geïntimeerde 1] in de kosten worden veroordeeld. In het geschil met [geïntimeerde 2] is [appellante] - naar het oordeel van het hof eveneens terecht - in het ongelijk gesteld. Het hof gaat er gelet op zeer beperkte omvang van dit geschil van uit dat daarvoor geen extra kosten aan de zijde van [geïntimeerden] zijn gemaakt.

Geen van beide partijen heeft een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 1019h Rv gevorderd. Het hof zal daarom bij de begroting van de proceskosten het gebruikelijke liquidatietarief toepassen. (Dit tarief is te raadplegen via www.rechtspraak.nl)

Bij de toepassing van het liquidatietarief zal het hof rekening houden met de hoogte van de toegewezen bedragen, niet met de gevorderde bedragen.