4.1.
Belanghebbende heeft primair aangevoerd vergelijkbaar te zijn met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat op grond van artikel 10, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) recht zou hebben op volledige teruggaaf van dividendbelasting in een situatie zoals de onderhavige. Dit beroep faalt. Belanghebbende heeft geen - ook niet in hoger beroep - feiten en omstandigheden gesteld – laat staan aannemelijk gemaakt – die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende niet onderworpen zou zijn aan vennootschapsbelasting indien belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn. Dit laatste is wel vereist om als vergelijkbaar te kunnen worden aangemerkt (Hoge Raad 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20 en Hof ’s-Hertogenbosch 26 juni 2014, nr. 13/00578, ECLI:NL:GHSHE:2014:1938).
Vergelijking met een fiscale beleggingsinstelling
4.2.
Belanghebbende betoogt subsidiair dat zij recht heeft op teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting, aangezien in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die worden aangemerkt als fiscale beleggingsinstellingen in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), hetzij recht hebben op teruggaaf van de van hen geheven dividendbelasting, dan wel in aanmerking komen voor een afdrachtvermindering van dividendbelasting bij dooruitdeling. Belanghebbende acht zich vergelijkbaar met dergelijke beleggingsinstellingen. De Inspecteur bestrijdt de stellingname van belanghebbende en betoogt dat belanghebbende op verschillende gronden niet vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die aan de bij of krachtens artikel 28 van de Wet gestelde eisen voldoen.
4.3.
Het Hof stelt de volgende, voorlopige, oordelen voorop.
4.3.1.
Het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen strekt ertoe een fiscaal neutrale behandeling te verschaffen aan beleggers die, individueel, rechtstreeks beleggen in vermogensrechten enerzijds, en beleggers die, collectief, dezelfde beleggingen verrichten door tussenkomst van een beleggingsinstelling anderzijds. Teneinde die doelstelling te verwezenlijken, wordt aan de fiscale beleggingsinstelling een teruggaaf van de van die instelling geheven dividendbelasting verleend (kortweg: tot 1 januari 2008), dan wel wordt die fiscale beleggingsinstelling een afdrachtvermindering verleend (kortweg: sindsdien), en wordt die beleggingsinstelling verplicht, behoudens enkele uitzonderingen, haar winsten niet later dan in de achtste maand na afloop van het boekjaar uit te keren aan haar aandeelhouders. Met die teruggaaf onderscheidenlijk afdrachtvermindering, bezien in samenhang met de genoemde winstuitdelingsverplichting, wordt de belastingheffing verlegd van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders in die instelling.
4.3.2.
In het licht van de zojuist weergegeven doelstelling en gelet op de objectieve vormgeving van de regelgeving ter zake van de fiscale beleggingsinstelling, is een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling die niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen ter zake van dividenduitkeringen door die instelling aan haar aandeelhouders of participanten (hierna gezamenlijk: aandeelhouders) niet vergelijkbaar met de in Nederland gevestigde beleggingsinstelling die wel aan die rechtsmachtuitoefening is onderworpen.
4.3.3.
Anders dan belanghebbende betoogt, wordt het voorgaande niet anders door de beslissing van het HvJ in de zaken-Miljoen e.a. (HvJ 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608). Dat Nederland bij de heffing van belasting ter zake van dividenduitkeringen door een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders die heffing non-discriminatoir moet vormgeven, voor zover het de belastingdruk op dividenden betreft, doet niet, althans niet wezenlijk, afbreuk aan de door de Nederlandse wettelijke regeling beoogde samenhang tussen (materieel) de niet-heffing van beleggingsinstellingen en de heffing van de aandeelhouders in die instellingen. Voor het overige geldt dat de wettelijke regels die ter toetsing voorlagen in de zaken-Miljoen e.a. een doelstelling hadden die op rechtens relevante wijze verschilt van de voornoemde doelstelling die aan het regime voor fiscale beleggingsinstellingen ten grondslag ligt. Het HvJ heeft voorts in verschillende arresten het verschil erkend tussen een regime dat is gericht op een fiscaal gelijke behandeling van rechtstreeks beleggen en onrechtstreeks beleggen (door tussenkomst van een beleggingsinstelling) enerzijds en regelingen die louter de voorkoming van economisch meervoudige belastingheffing ten doel hebben. Het HvJ heeft daaraan ook de unierechtelijke gevolgen verbonden die logischerwijze uit dat onderscheid voortvloeien. Het Hof wijst in dit verband, specifiek voor het onderhavige Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen, in het bijzonder op het arrest in de zaak-Orange European Smallcap Fund NV (HvJ 20 mei 2008, zaak C-194/06, ECLI:EU:C:2008:289, ov 44-45 en 60-65). Die Nederlandse regeling verschilt voorts, door de dooruitdelingseis, wezenlijk van regimes zoals aan de orde in de zaken-Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy en Santander Asset Management SGIIC SA e.a. (HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07, ECLI:EU:C:2009:377, respectievelijk HvJ 10 mei 2012, gev. zaken C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286). Die dooruitdelingseis kan, gezien die jurisprudentie, als essentieel kenmerk worden beschouwd om de voornoemde doelstelling van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen (gelijke behandeling van rechtstreeks en onrechtstreeks beleggen) te verwezenlijken. In het licht van die doelstelling valt niet in te zien waarom belanghebbende een teruggaaf van dividendbelasting zou moeten worden verleend, hetgeen zou betekenen dat Nederland afziet van belastingheffing ter zake van de dividenden waarop die heffing betrekking heeft. Indien de aandeelhouders in belanghebbende rechtstreeks zouden beleggen in aandelen in Nederlandse vennootschappen, zouden de door die vennootschappen aan die aandeelhouders uitgekeerde dividenden evenzeer aan Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen.
4.3.4.
Aan belanghebbende moet worden toegegeven dat, bij die rechtstreekse belegging, de aandeelhouders in belanghebbende de mogelijkheid zouden hebben om teruggaaf van de van hen geheven dividendbelasting te vragen, voor zover die meer zou bedragen dan de inkomsten- of vennootschapsbelasting die zij ter zake van die dividenden verschuldigd zouden zijn (zie de arresten-Miljoen e.a. en het huidige artikel 10a van de Wet DB). De omstandigheid dat die teruggaafmogelijkheid hun niet wordt geboden, is echter een direct gevolg van de omstandigheid dat zij (in beginsel, zie ook ov. 4.3.5 hierna) niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht zijn onderworpen. Veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat de fiscale rechtsmacht in Luxemburg op dezelfde wijze zou zijn ingericht als de Nederlandse, zou belanghebbende in Luxemburg de van haar geheven (Nederlandse) dividendbelasting aldaar kunnen terugvragen, respectievelijk ter zake daarvan aanspraak kunnen maken op een afdrachtvermindering (vgl. (tot 1 januari 2008) artikel 6 (oud) van het Besluit beleggingsinstellingen, respectievelijk (sindsdien) artikel 11a van de Wet DB). Dat de belastingwetgeving van Luxemburg niet gelijk is aan de Nederlandse is een gevolg van een gebrek aan harmonisatie binnen de Europese Unie op het terrein van de directe belastingen. Het unierecht dwingt Nederland voor gevallen als het onderhavige niet ertoe zijn belastingregeling zodanig aan te passen dat de nadelige gevolgen van deze dispariteit voor belanghebbende worden weggenomen.
4.3.5.
Het Nederlandse fiscale regime voor beleggingsinstellingen zou onevenredig benadelend kunnen uitwerken voor buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen waarin aandeelhouders deelnemen die in Nederland woonachtig of gevestigd zijn. Betoogd kan worden dat de onverkorte weigering, door Nederland, van een teruggaaf of afdrachtvermindering van dividendbelasting aan het niet in Nederland gevestigde beleggingsfonds onevenredig is, voor zover de bedoelde aandeelhouders aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht zijn onderworpen. Dergelijke aandeelhouders zijn immers in Nederland in beginsel onderworpen aan de eindheffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting. Aangezien in het onderhavige geval tussen partijen niet in geschil is dat in de onderwerpelijke periode niet zodanige aandeelhouders in belanghebbende hebben deelgenomen, kan aan deze eventuele complicatie worden voorbijgegaan.
4.3.6.
Indien, overeenkomstig het standpunt van belanghebbende, aan belanghebbende een teruggaaf van de van haar geheven (Nederlandse) dividendbelasting zou worden verleend, zou een ongelijke behandeling van gelijke gevallen worden gecreëerd, gezien de doelstelling van de onderhavige regeling. Immers, aandeelhouders in een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling zijn onderworpen aan Nederlandse belastingheffing ter zake van door die beleggingsinstelling aan hen uitgekeerde dividenden. Aandeelhouders in een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende zouden daarentegen bevrijd worden van Nederlandse belastingheffing ter zake van de door hen genoten dividenden. Zoals uit het onder 4.3.1 en 4.3.2 overwogene volgt, is dat een verschil in behandeling binnen de Nederlandse belastingjurisdictie, dat vanuit de doelstelling van de regeling niet kan worden verklaard.
4.3.7.
Gelet op het voorgaande, is naar ’s Hofs voorlopige oordeel niet van belang of belanghebbende voldoet aan de overige voorwaarden die bij of krachtens artikel 28 van de Wet aan beleggingsinstellingen worden gesteld.
4.4.
Belanghebbende heeft het Hof, onder andere, verzocht om aanhouding van de beslissing in de onderhavige zaak teneinde de uitkomst af te wachten van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad op 3 maart 2017 heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (zaaknummers: 16/03954 en 16/03955, ECLI:NL:HR:2017:342 respectievelijk 346). In het arrest in de eerstgenoemde zaak heeft de Hoge Raad de volgende vragen gesteld:
“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?
2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen?
3. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”.
4.6.
Desalniettemin is het Hof is van oordeel dat, zelfs indien veronderstellenderwijze wordt aanvaard dat de zojuist weergegeven prejudiciële vragen in het voordeel van belanghebbende zouden moeten worden beantwoord en de invoering van de afdrachtverminderingsystematiek geen beletsel voor het honoreren van belanghebbendes verzoeken voor tijdvakken vanaf 1 januari 2008 vormt, belanghebbende in het ongelijk moet worden gesteld. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
4.7.
Zelfs indien, in het voordeel van de stellingname van belanghebbende, wordt verondersteld dat:
(i) belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat zij niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting;
(ii) belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat zij niet aannemelijk maakt dat haar aandeelhouders voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden; en
(iii) belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat zij niet jaarlijks, binnen uiterlijk acht maanden na afloop van het boekjaar, haar beleggingsresultaat, opgevat naar Nederlandse maatstaven, uitkeert aan haar aandeelhouders,
moet worden geoordeeld dat belanghebbende rechtens niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet.
4.8.
Indien zou worden verondersteld dat een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, mits door de regelgeving van de lidstaat van vestiging van die instelling is gewaarborgd dat niet-uitgekeerde dividenden bij de aandeelhouders in de beleggingsinstelling worden belast (zie de derde door de Hoge Raad gestelde, in 4.4 hiervóór geciteerde, prejudiciële vraag), dient die waarborg te gelden voor alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Immers, de Nederlandse fiscale regeling voor beleggingsinstellingen leidt ertoe dat Nederland rechtsmacht uitoefent ten aanzien van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling, ongeacht of zij in of buiten Nederland woonachtig dan wel gevestigd zijn. Een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling zou, gelet daarop, slechts vergelijkbaar kunnen zijn met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling indien de in dat buitenland geldende fiscale regeling eveneens leidt tot heffing ter zake van, al dan niet gefingeerde, dividenduitkeringen, dan wel vermogensaanwas ten gevolge van winstreserveringen, van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Dat niet in dat land woonachtige of gevestigde aandeelhouders in hun woon- of vestigingsland eventueel aldaar in de belastingheffing worden betrokken, doet in dit verband niet ter zake, zoals ook blijkt uit de formulering van de derde onder 4.4 weergegeven prejudiciële vraag, waarin het gaat om “(…) de belastingheffing van dat land (…)”, waarbij “dat land” moet worden opgevat als het land waar de beleggingsinstelling is gevestigd. De Nederlandse fiscale regeling voor beleggingsinstellingen laat de heffing op aandeelhoudersniveau immers ook niet aan de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder in de beleggingsinstelling.
4.9.
Partijen hebben het Hof eenparig te kennen gegeven dat de regelgeving die in de onderhavige periode van kracht was in Luxemburg, niet voorzag in een heffing, door die lidstaat, over feitelijke dividenduitkeringen dan wel niet-uitgekeerde winsten. Het Hof is niet gebleken dat partijen in dit verband zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting van het relevante recht van Luxemburg. Daarvan uitgaande moet worden geoordeeld dat belanghebbende rechtens onvergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, wat er zij van de mate waarin zij overigens voldoet aan de eisen die bij of krachtens artikel 28 van de Wet aan beleggingsinstellingen worden gesteld.
4.10.
Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van gronden als voornoemd, bevestigen.
Ten aanzien van het griffierecht
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
