Uitspraken

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de hierna volgende feiten.

Bij beschikking van 9 oktober 2017 heeft de kantonrechter het nieuwe verzoek van [de vennootschap] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden geweigerd. Dat verzoek was gebaseerd op de g-grond (verstoorde verhoudingen) van artikel 7:669 lid 3 BW. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.

[de vennootschap] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot toewijzing van haar verzoeken zoals in eerste aanleg geformuleerd en tot afwijzing van de verzoeken van [verweerster] . Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de vennootschap] verzocht de verzoeken aldus te verstaan dat het hof een datum vaststelt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Grief I is gericht tegen de overweging in de bestreden beschikking dat genoegzaam is komen vast te staan dat de daadwerkelijke reden voor de ontslagaanvraag bij het UWV is gelegen in een beweerdelijk onvoldoende functioneren van [verweerster] . Volgens [de vennootschap] heeft zij [verweerster] aangesproken op haar functioneren en wilde zij om die reden een einde maken aan de arbeidsovereenkomst, maar heeft zij nadien besloten tot een reorganisatie die moest leiden tot het vervallen van de functie van [verweerster] . Volgens [de vennootschap] is er dus, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen valse (het hof begrijpt: voorgewende) grond. Deze grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend.

[de vennootschap] heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat de kantonrechter met name waarde heeft gehecht aan de e-mail van 30 december 2016 (zie 3.1.3). Volgens [de vennootschap] werd [verweerster] toen aangesproken op haar functioneren. Daarna heeft [de vennootschap] besloten tot reorganisatie. Vóór dat gesprek was een reorganisatie nog helemaal niet aan de orde, aldus [de vennootschap] . Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [de vennootschap] nog aangevoerd dat zij in de loop van januari 2017 het besluit heeft genomen om te reorganiseren.

Het hof constateert dat deze stellingen allemaal in tegenspraak zijn met de volgende documenten die door [de vennootschap] zelf zijn opgesteld. In een concept- vaststellingsovereenkomst van 23/25 december 2016 wordt melding gemaakt van een reorganisatie. Aan de bewoordingen van de concept-vaststellingsovereenkomst kan - zoals [de vennootschap] terecht betoogt - geen doorslaggevende waarde worden gehecht, omdat het mogelijk is dat daarin is gekozen voor een neutrale, niet diffamerende ontslagreden. Echter, ook in e-mails van [de vennootschap] van 28 en 29 december 2016, heeft [de vennootschap] zelf vermeld dat de functie van [verweerster] is komen te vervallen en dat er ook geen andere passende werkzaamheden zijn. [de vennootschap] heeft onvoldoende verklaard waarom zij dat toen al vond, terwijl zij zelf uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat zij pas in januari 2017 tot een reorganisatie heeft besloten. Dat is ook in tegenspraak met de bij brief van 2 maart 2017 aan het UWV gegeven toelichting (productie 8 bij verzoekschrift), waarin wordt vermeld dat de reorganisatie al in december 2016 aan [verweerster] is medegedeeld.

Maar ook als het hof niet uitgaat van een voorgewende reden, dan heeft [de vennootschap] nog steeds onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om haar verzoek op de a-grond toe te wijzen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Volgens artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel a BW is van een redelijke grond sprake indien het vervallen van de arbeidsplaats noodzakelijk is als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (naast de in dit geval niet aan de orde zijnde mogelijkheid van beëindiging van werkzaamheden van de onderneming). [de vennootschap] heeft gesteld dat de functie voor [verweerster] is gecreëerd, hetgeen [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend. De functie is gecreëerd door taken van andere werknemers over te hevelen naar de nieuwe functie van [verweerster] . Het was de bedoeling dat die andere werknemers zich daardoor meer konden richten op hun primaire taken en dat de komst van [verweerster] hen dus zou ontlasten. Uit de stellingen van [de vennootschap] valt af te leiden dat dit niet het beoogde resultaat heeft gehad, (grotendeels) door de tegenvallende prestatie van [verweerster] . [de vennootschap] heeft dat nu deels teruggedraaid of willen terugdraaien. Voor een deel zal het werk van [verweerster] wel zijn afgenomen door digitalisering (onder andere postverwerking), maar voor het deel dat de taken weer zijn teruggegeven aan de werknemers die dat oorspronkelijk zelf deden, betekent dit dat zij toch weer extra belast worden met niet primaire taken. Dat betekent dat het vervallen van de functie van [verweerster] juist niet doelmatiger is voor de organisatie. Daarmee is dus niet voldaan aan de a-grond, althans heeft [de vennootschap] die grond op het onderdeel van doelmatige bedrijfsvoering onvoldoende overtuigend toegelicht. Om die reden kan het hof [de vennootschap] niet volgen in haar redenering en komt het hof aan bewijslevering niet toe.

Tot slot is het hof van oordeel dat de in lid 3 van artikel 7:669 BW opgesomde gronden, een nadere uitwerking vormen van hetgeen is bepaald in lid 1 van dat artikel. Daaruit volgt dat altijd sprake moet zijn van een redelijke grond. De onderhavige situatie komt er in feite op neer dat [de vennootschap] er spijt van heeft dat zij de functie voor [verweerster] heeft gecreëerd. Die spijt is vooral, of in ieder geval mede, ingegeven door teleurstelling over haar functioneren. Dat kan zo zijn, maar daar is de a-grond niet voor bedoeld, terwijl [de vennootschap] bij aanvang van het dienstverband aan [verweerster] duidelijk had moeten maken dat zij zou streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst wanneer het creëren van de functie niet zou opleveren wat zij ervan verwachtte. Dat had van haar verwacht mogen worden uit oogpunt van goed werkgeverschap gelet op de bijzondere omstandigheid dat het niet ging om een ‘echte’ behoefte aan deze functie. Om die reden is dus in dit geval geen sprake van een ‘redelijke’ grond.

Grief II ziet op de veroordeling in de proceskosten. Die grief heeft naast grief I geen zelfstandige betekenis en leidt dus niet tot een ander oordeel.

Grief III ziet op de veroordeling om [verweerster] weer tewerk te stellen. Volgens [de vennootschap] heeft de kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met haar kleine organisatie. Volgens de toelichting op deze grief was de functie van [verweerster] inmiddels vervallen.

Ook deze grief faalt. Immers, niet valt in te zien waarom [de vennootschap] meent dat zij er zonder meer vanuit kon gaan dat de kantonrechter haar in het gelijk zou stellen. Gelet op de weigering van het UWV om een ontslagvergunning te verstrekken had zij er juist serieus rekening mee kunnen houden dat haar verzoek niet gehonoreerd zou worden door de kantonrechter. Hoofdregel is dat een werknemer het recht heeft de bedongen arbeid te verrichten. [de vennootschap] mocht er niet op vertrouwen dat de kantonrechter haar verzoek tot ontbinding zou toewijzen. Dat betekende dat [de vennootschap] er ook rekening mee had moeten houden dat zij [verweerster] weer tewerk moest stellen.

De verzoeken I tot en met III betreffen een herhaling van hetgeen in eerste aanleg is verzocht. Tegen het gedeelte waarmee de kantonrechter die verzoeken heeft afgewezen heeft [verweerster] in haar beroepschrift geen grieven gericht en in het beroepschrift is ook niet in meer algemene zin een toelichting gegeven op I tot en met III. In de pleitnota heeft zij voor het eerst aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de kantonrechter voor wat betreft de leaseauto. Voor zover daarin al een nieuwe grief kan worden gelezen is dat in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel en heeft [de vennootschap] daar niet mee ingestemd. Daarvoor geldt hetzelfde als hierna in 3.21 en 3.22 wordt overwogen. Vervolgens is namens [verweerster] echter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat met I tot en met III is bedoeld te concluderen tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Uit hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen, volgt dat het hof hiertoe zal overgaan. Deze verzoeken behoeven dus geen verdere beoordeling.

Over IV heeft [verweerster] verklaard dat zij heeft bedoeld dat het hof een einddatum vaststelt die niet ligt voor 1 januari 2018. Gelet op de beslissing in het principaal hoger beroep komt het hof evenwel niet toe aan de verzoeken IV tot en met VI.

[verweerster] heeft haar verzoeken VII en VIII toegelicht door te stellen dat [de vennootschap] in strijd handelt met het beginsel van goed werkgeverschap en dat [de vennootschap] misbruik maakt van procesrecht, althans onrechtmatig handelt door nodeloze procedures te voeren. Onder verwijzing naar rov. 3.5.2 van de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft [verweerster] gesteld dat zij in eerste aanleg € 6.885,43 aan advocaatkosten heeft moeten maken. De kosten van het hoger beroep laten zich nog niet specificeren, aldus [verweerster] .

[verweerster] ziet er met haar verwijzing naar voornoemde beschikking van de Hoge Raad aan voorbij dat het daarbij ging om kosten voor rechtsbijstand die waren gemaakt voorafgaand aan de procedure. Nu [verweerster] zelf heeft verwezen naar de door haar gemaakte kosten voor rechtsbijstand ten behoeve van de onderhavige procedure, gaat het hier wel om kosten als bedoeld in artikel 237 Rv. Het hof kan in plaats van het liquidatietarief de werkelijk gemaakte proceskosten toewijzen, maar alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is pas sprake als de indiening van het verzoek in hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als verzoeker of eiser zijn verzoek of vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). [verweerster] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van het door [de vennootschap] ingediende verzoek in hoger beroep. Het hof zal de verzoeken VII en VIII dus afwijzen.

Verzoek IX betreft de vraag of [de vennootschap] de bestreden beschikking op het onderdeel van de veroordeling tot tewerkstelling is nagekomen, en of zij om die reden dwangsommen heeft verbeurd. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen: ‘De verzochte wedertewerkstelling zal op hierna te bepalen wijze worden toegewezen, met maximering van de te verbeuren dwangsommen op hierna te bepalen wijze indien [de vennootschap] daaraan geen gehoor geeft.’ De kantonrechter heeft in het dictum beslist: ‘veroordeelt [de vennootschap] om [verweerster] binnen 48 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de werkplek en haar weder te werk te stellen in de functie van receptioniste/kantoormanager, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per werkdag dat [de vennootschap] niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum verbeurte van € 25.000,00’. Op 24 mei 2017 om 14.45 uur heeft [verweerster] de beschikking aan [de vennootschap] laten betekenen. Op 30 mei 2017 is [verweerster] weer gaan werken. Het gehele betoog van [verweerster] is erop gebaseerd dat [de vennootschap] haar onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden te verrichten die zij voorheen verrichtte en dat [verweerster] haar werkplek heeft gewijzigd.

Het gaat hier om een eisvermeerdering. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat in beginsel die vordering niet later dan in de memorie van grieven of antwoord mag worden veranderd of vermeerderd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Deze twee-conclusie-regel geldt ook in de verzoekschriftenprocedure.

Zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht of gevorderd afwijzen. Het hof zal [de vennootschap] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [verweerster] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.