Uitspraken

Als verweer tegen de vorderingen onder iii) hebben [geïntimeerden] . zich er onder meer op beroepen dat het [naam pad] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. De rechtbank was van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de rechthebbenden op het pad dit als openbare weg hebben bestemd, en dat [geïntimeerden] . onvoldoende hebben gesteld waaruit blijkt dat de gemeente het [naam pad] gedurende een periode van 10 jaren heeft onderhouden.

Voor wat betreft het verweer van [geïntimeerden] . dat het [naam pad] gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor iedereen toegankelijk geweest, heeft de rechtbank aan [geïntimeerden] . om nadere informatie gevraagd, mede gezien het verweer van [appellanten] hiertegen dat er gedurende een jaar een bordje met “Eigen Weg” heeft gehangen.

in principaal appel

Meer specifiek voeren [appellanten] (in verband met grief 1) aan dat uit de door [geïntimeerden] . overgelegde verklaringen van voormalige eigenaren/bewoners van de huizen aan het [naam pad] blijkt dat er alleen sprake was van “bestemmingsverkeer”, dat wil zeggen (in de zin van de Wegenwet:) verkeer dat bij een van die huizen - dus [straatnaam][huisnummer 3] , [huisnummer 2] of [huisnummer 3] - moest zijn. De overige verklaringen zijn slechts van “passanten” en hebben daarom minder waarde, zo begrijpt het hof hun stelling.

Verder betogen [appellanten] (in verband met grief 3) dat het feit dat het [naam pad] niet in zijn geheel toegankelijk is voor auto’s, een omstandigheid is die verhindert dat het [naam pad] openbaar is geworden. [appellanten] leiden uit deze omstandigheid af dat het [naam pad] destijds enkel en alleen is aangelegd ten behoeve van de bewoners langs het [naam pad] en niet ook voor de overige bevolking van [woonplaats] .

Het hof volgt [appellanten] niet op dit laatste punt. Voor de beantwoording van de vraag of een weg voor iedereen toegankelijk is, doet niet ter zake of degenen die van zo’n weg gebruik maken, dat te voet doen of met een vervoermiddel. Het standpunt dat van een openbare weg alleen sprake kan zijn indien deze voor alle verkeer openstaat, is dan ook onjuist. Terecht oordeelde de rechtbank daarom dat de wet niet eist dat een weg per auto toegankelijk moet zijn. In zijn conclusie voor HR NJ 1987, 860 schrijft A-G Asser dat het enkele toelaten door de rechthebbende van “verkeer” gedurende de wettelijke termijn voldoende is voor het laten ontstaan van het openbaar karakter, zij het dat dit wel zodanig verkeer moet zijn dat gezegd kan worden dat de weg “voor een ieder toegankelijk” is geweest. In de parlementaire geschiedenis is, blijkens genoemde conclusie, daarover opgemerkt dat of daarvan sprake is, in ieder geval op grond van de feiten zal moeten worden beslist: “Een toegangsweg tot eene boerderij, die slechts mag worden begaan door hen, die zich naar die boerderij wenschen te begeven, voldoet naar zijne meening, niet aan dit vereischte.” (MvA Bijl. II Hand. 1928-1929, nr 75, stuk nr. 2 blz. 4).

“Verkeer” omvat dus iedereen, die op wat voor wijze dan ook gebruik maakt van de weg, maar duidelijk is wel dat het voor het voldoen aan het vereiste van openbaarheid, daarbij niet slechts mag gaan om wat vaak wordt genoemd “bestemmingsverkeer”.

Nu tussen partijen vaststaat dat aan het [naam pad] geen kerk is gelegen, vormen kerkgangers die over het pad gaan (zoals bijvoorbeeld [kerkganger] , prod. 24 mva) - anders dan [appellanten] kennelijk menen - per definitie geen bestemmingsverkeer. Nu [appellant] c.s. erkennen dat kerkgangers (en het is in Brabant een algemeen bekend feit dat de ontkerkelijking hier pas laat in de 20e eeuw heeft ingezet) het [naam pad] gebruik(t)en om ter kerke te gaan, staat naar het oordeel van het hof de feitelijke stelling dat er verkeer over het [naam pad] gaat en ging, vast.

Het voorgaande betekent dat grief 3 faalt. Hetzelfde geldt voor grief 1, voor zover deze betrekking heeft op het “bestemmingsverkeer”.

Daarmee gaat het thans nog slechts om de vraag of het verkeer in de periode 1957-1987 steeds vrijelijk over het [naam pad] heeft kunnen gaan. De stellingen hieromtrent van [geïntimeerden] . worden door [appellanten] onder meer weersproken door te wijzen op de discussie tussen mevrouw [voormalig eigenaar 9] en de heer [voormalig eigenaar 3] (waaruit mogelijk een beperkte toegang zou kunnen worden afgeleid). Deze speelde zich af in 1994, en is dus voor het onderhavige oordeel niet ter zake dienend. Voorts vermag het hof niet in te zien dat, zoals [appellanten] stellen, verklaringen van omwonenden, die wel gedurende geruime tijd in [woonplaats] woonachtig waren/zijn maar niet aan het [naam pad] wonen, niet tot het bewijs zouden kunnen bijdragen. Ook deze omwonenden kunnen verklaren en hebben verklaard over de vrije toegankelijkheid van het [naam pad] . Relevant acht het hof daarom, in aanvulling op de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaringen, de aanvullende verklaringen van de heer en mevrouw [voormalig eigenaar 1] over de periode 1944-2009 (prod. 21 mva), mevrouw [getuige 1] over de periode 1965-1981 (prod. 22 mva), de heer en mevrouw [getuige 2] over de periode 1965- heden (prod. 23 mva) en de heer [getuige 3] over de periode 1951-heden (prod. 25 mva). Uit al deze verklaringen, van mensen die gedurende lange tijd aan of rondom het [naam pad] hebben gewoond, volgt niet alleen dát het [naam pad] toen steeds voor iedereen toegankelijk was, maar ook waarom men dit met zoveel stelligheid kan verklaren.

Ten slotte blijkt de toegankelijkheid, in ieder geval “van voor” 1980 tot heden, uit de door [geïntimeerden] . overgelegde verklaring van de gemeente [gemeente] (prod. 16 mva).

De conclusie van het hof is dat [geïntimeerden] . voorshands voldoende bewijs hebben aangedragen om daaraan het feitelijke vermoeden te ontlenen dat het [naam pad] gedurende een aaneengesloten periode van 30 jaar (i.c. 1957-1987) voor eenieder toegankelijk is geweest, en dus een openbare weg is.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] aangeboden al hun stellingen te bewijzen. Nu het in dit geval gaat om tegenbewijs, is niet noodzakelijk dat dit aanbod nader gespecificeerd was. Het hof zal [appellanten] tot het tegenbewijs toelaten als in het dictum te melden.

Opgemerkt zij, dat het gaat om tegenbewijs waar het betreft de algemene toegankelijkheid van het [naam pad] tussen 1957 en 1987, en niet om de vraag of er verkeer (anders dan bestemmingsverkeer) over het [naam pad] ging, nu deze kwestie in het voorgaande reeds is afgedaan. Het tegenbewijs heeft evenmin betrekking op het bepaalde in artikel 4 leden 2 en 3 van de Wegenwet, inzake de toegankelijkheid “ter bede”, welke kwestie hierna aan de orde komt.

Voor het geval komt vast te staan dat het [naam pad] gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, is relevant of gedurende een tijdvak van ten minste een jaar door middel van borden of anderszins duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts “ter bede” voor eenieder toegankelijk is. Het hof bespreekt deze kwestie duidelijkheidshalve reeds nu.

[appellanten] stellen (in verband met grief 2) dat er “op enig moment” een bordje met de tekst “eigen weg” (of woorden van vergelijkbare strekking) “heeft gehangen” (mvg nr 16). Dat was het geval vanaf 1940, zo leiden [appellanten] af uit de veldwerkschets (mvg nr 18) en dit sluit volgens hen aan bij de verklaringen van de heren [voormalig eigenaar 3] . In ieder geval is het pad in de jaren ’80 ook afgesloten geweest met een ketting en een bordje volgens [appellanten] , die wijzen op de overgelegde verklaringen van [getuige 4] (“Wel kan ik mij goed herinneren dat (..) een bruine roestige ketting heeft gehangen aan de zijde van de [straatnaam 1] met een rechthoekig bordje eraan “Eigen Weg” (..). Dit moet in de periode tussen 1974/1984 geweest zijn”) en [getuige 5] (“Ik kan mij herinneren dat daar Omstreeks 1983 en 1985 een ketting heeft gehangen met een bordje eraan”) (prods. 2 en 3 mvg). Bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn daar nog een aantal verklaringen van gelijke strekking aan toegevoegd.

Het hof ziet in de verklaringen (van de heren [voormalig eigenaar 3] ) dat er een recht van overpad zou zijn, geen steun voor de stelling dat door de rechthebbende op de weg kenbaar is gemaakt dat zijn weg niet voor eenieder toegankelijk is.

Belangrijker is echter, dat door [appellanten] niet is gesteld, en in de verklaringen over het bordje wordt daarover ook niets vermeld, dat genoemd bordje op enig moment zou zijn opgehangen door de rechthebbenden - dat wil zeggen: de rechthebbenden ten tijde van het ophangen van het bordje - op het [naam pad] , zoals artikel 4 lid 3 van de Wegenwet vereist.Immers, iedereen kan een bordje ophangen, maar alleen de rechthebbenden op een weg kunnen aan die weg de openbaarheid ontnemen.

[appellanten] hebben op dit punt naar het oordeel van het hof niet voldaan aan hun stelplicht. Dat betekent dat niet geoordeeld kan worden, zoals [appellanten] kennelijk met grief 2 beogen, dat de uitzondering van artikel 4 lid 2 jo lid 3 Wegenwet zich in dit geval heeft voorgedaan.

Grief 2 faalt derhalve.

Vooruitlopend op de devolutieve werking van het appel zal het hof thans het door de rechtbank verworpen verweer van [geïntimeerden] . bespreken, dat de openbaarheid van het [naam pad] (tevens) berust op voldoening aan het vereiste van artikel 4 lid 1 sub II Wegenwet: toegankelijkheid gedurende tien achtereenvolgende jaren én onderhoud in die periode door Rijk, Provincie, gemeente of waterschap. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 februari 2013 (rov 4.20) overwogen dat [geïntimeerden] . onvoldoende feiten en/of omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat de gemeente het [naam pad] onderhoudt. Bij akte van 7 april 2014 hebben [geïntimeerden] . een verklaring van de gemeente [gemeente] van 5 februari 2014 overgelegd, waarin onder meer staat te lezen: “Voor zover ons bekend is het [naam pad] al lange tijd, in ieder geval van voor 1980, openbaar toegankelijk en als openbare weg in gebruik. Het pad is door de gemeente onderhouden; rond 1980 is ter plaatse van het pad riolering aangelegd, waartoe het pad door de gemeente is opengebroken en weer herbestraat. Jaren daarna is ook nog eens een kolk aangebracht (..)”.

Door [appellanten] is betwist dat uit deze brief van de gemeente valt af te leiden dat zij het pad onderhoudt, en in ieder geval blijkt hieruit volgens [appellanten] niet wanneer dat onderhoud heeft plaatsgevonden.

Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] . aldus, dat zij stellen dat het [naam pad] in de periode van rond 1980 tot rond 1990 door de gemeente [woonplaats] (thans: [gemeente] ) is onderhouden én dat het pad toen ook voor iedereen toegankelijk was. In wezen is dit een alternatief verweer tegen de vordering van [appellanten] : hetzij toegankelijkheid gedurende 30 jaar, hetzij toegankelijkheid gedurende 10 jaar én onderhoud.

Aan [appellanten] moet worden toegegeven dat de brief van de gemeente niet uitblinkt door precisie. [geïntimeerden] . hebben naar het oordeel van het hof met genoemde brief van de gemeente [gemeente] nog niet afdoende bewezen (1) dat het [naam pad] in de periode die “rond 1980” is aangevangen gedurende 10 achtereenvolgende jaren voor iedereen toegankelijk was én (2) dat het gedurende die periode door de gemeente [gemeente] werd onderhouden.
In verband met de voorwaarde onder (1) is van belang dat de brief van de gemeente de stelling van [geïntimeerden] . ondersteunt dat het [naam pad] (ook) in de periode rond 1980-rond 1990 voor iedereen toegankelijk was. Tezamen met de overgelegde verklaringen, die hiervoor reeds beoordeeld zijn, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] . dit voorshands voldoende hebben bewezen. Ook hiertegen mogen [appellanten] tegenbewijs leveren, als aangeboden.

In verband met de voorwaarde onder (2) is van belang dat uit die brief blijkt dát er onderhoud door de gemeente heeft plaatsgevonden “rond 1980” en “jaren daarna”. Weliswaar houdt het vereiste “onderhoud door de gemeente gedurende 10 achtereenvolgende jaren” naar het oordeel van het hof niet in dat de gemeente ieder jaar van die 10 jaren daden van onderhoud dient te verrichten, maar het onderhoud zal wel met enige regelmaat dienen te geschieden, overeenstemmend met de aard en de conditie van het pad, en zal in lijn moeten zijn met het onderhoud van soortgelijke paden in de rest van de gemeente.

Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof [geïntimeerden] . thans reeds toelaten tot het leveren van bewijs van hun stellingen met betrekking tot het onderhoud door de gemeente, als in het dictum te melden.