Uitspraken

In artikel 8 van de Regeling UWV Ontslagprocedure is geregeld dat partijen bij de behandeling van een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen het UWV kunnen vragen te beoordelen of aan de voorwaarden is voldaan bedoeld in artikel 24 tweede lid, onderdelen a tot en met c, van de Ontslagregeling. Een dergelijk verzoek moet door de werkgever gelijktijdig met het verzoek om toestemming worden gedaan.

Blijkens de toelichting bij de Regeling UWV Ontslagprocedure (Stcrt. 2015, 12688) is het oordeel van het UWV over deze situatie geen beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht; het betreft niet een op rechtsgevolg gerichte verklaring.

Het hof onderschrijft niet het oordeel van de kantonrechter dat door op 10 juli 2015 een ontslagvergunning aan te vragen, waarbij zij zich heeft beroepen op de Overbruggingsregeling en op basis van artikel 8 van de Ontslagregeling een daartoe strekkende verklaring heeft aangevraagd, haar referentieperiode heeft vastgelegd (te weten 2012, 2013, en 2014). Dit oordeel verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat als partijen een geschil hebben over (de hoogte van) de transitievergoeding, de rechter vol dient te toetsen (zie hiervoor rov. 3.8).

Ook kan hierbij, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, niet worden betrokken de aanpassing die met de Verzamelwet SZW in artikel 7:673d lid 1 BW per 1 januari 2016 is gedaan. Dit betreft immers de referentieperiode voor van het gemiddeld aantal werknemers (in de zin van het eerste lid van artikel 24 van de Ontslagregeling), terwijl hier gaat om de referentieperiode voor de boekjaren met het oog de beoordeling van de financiële situatie van FIS.

Ten slotte kan niet tot een andere conclusie leiden dat artikel 24 van de Ontslagregeling is gewijzigd in die zin dat thans moet worden uitgegaan van boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming (of ontbinding) wordt ingediend (en dus niet waarin de arbeidsovereenkomst eindigt). Deze wijziging (Stcrt. 2016, 34013) is namelijk per 1 juli 2016 van kracht geworden, dus na het einde van de arbeidsovereenkomst en het verschuldigd worden van de transitievergoeding.

De vraag of in dit geval voldaan is aan de voorwaarde van het tweede lid, onderdeel a, van artikel 24 van de Ontslagregeling beantwoordt het hof als volgt. Blijkens de toelichting bij artikel 24 tweede lid van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685) is het aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid een lagere transitievergoeding te betalen om aan te tonen dat aan de in dat artikellid genoemde voorwaarden is voldaan. Uit de toelichting blijkt verder dat aan de voorwaarde van onderdeel a is voldaan, bijvoorbeeld kan blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.

FIS heeft gesteld dat zij in 2013, 2014 en 2015 jaarlijks een negatief bedrijfsresultaat heeft behaald. Om dit aan te tonen heeft zij een kopie van de jaarrekeningen van FIS over 2013, 2014 en 2015 overgelegd (productie 3 bij het beroepschrift).

Gezien de als productie 3 overgelegde stukken heeft FIS naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat het netto resultaat van FIS over 2013, 2014 en 2015 kleiner is geweest dan nul.

Het hof acht het evenwel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat FIS zich beroept op de Overbruggingsregeling.

Krachtens het bepaalde in artikel 7:673d BW is een belangrijke voorwaarde voor een rechtsgeldig beroep op de Overbruggingsregeling dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel a, die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever. De beoordeling of een werkgever voldoet aan de voorwaarden van artikel 24 van de Ontslagregeling is, zo blijkt uit de uitvoeringsregels van het UWV voor ontslag om bedrijfseconomische redenen, dan ook onderdeel van de ontslagvergunningsprocedure.

FIS heeft in juli 2015 een ontslagvergunning aangevraagd vanwege bedrijfseconomische redenen, te weten een slechte of slechter wordende financiële situatie en werkvermindering. Haar aanvraag is op 10 juli 2015 door het UWV ontvangen, zo staat in de beslissing op de ontslagaanvraag. FIS heeft in de procedure gesteld dat er een noodzaak bestaat om twee van de vier arbeidsplaatsen te laten vervallen: er is sprake van een structurele vermindering van werkzaamheden op het gebied van de fotografie in combinatie met de slechte financiële situatie. Ter onderbouwing heeft FIS de winst- en verliesrekeningen over 2012, 2013 en 2014 overgelegd maar ook de voorlopige cijfers over het eerste half jaar 2015 en een prognose bij gewijzigd en ongewijzigd beleid over de 26 weken die zouden volgen.

Bij het UWV heeft [verweerder] verzocht om het ontslag uit te stellen en heeft hij het verweer gevoerd dat er met name tussen half oktober en half december werkzaamheden zijn die alleen hij kan verrichten. Dat heeft FIS in de procedure weersproken, zo blijkt uit de beslissing van het UWV. Het UWV geeft aan dat uit de prognose bij ongewijzigd beleid volgt dat er in 2015 wederom verlies zal worden geleden en overweegt: “Wij zijn daarom van mening de u aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen.” Bovenstaand verweer van [verweerder] wordt verworpen, nu de werkgever de keuze heeft gemaakt om de werkzaamheden (ook al betreft het een door [verweerder] aangegeven drukke periode) voortaan te laten uitvoeren door de twee medewerkers die in dienst blijven.

Op hetzelfde moment dat het UWV aan FIS een ontslagvergunning verleent, deelt zij aan FIS en [verweerder] mede dat FIS niet in aanmerking komt voor de Overbruggingsregeling.

[verweerder] was meer dan 10 jaren in dienst bij FIS, zodat de opzegtermijn 3 maanden bedraagt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 5 BW wordt deze termijn verkort met de duur van de ontslagvergunningsprocedure. Dit impliceert dat de arbeidsovereenkomst in 2015 zou kunnen eindigen en, naar het oordeel van het hof, ook in beginsel zou moeten eindigen gelet op de door FIS betoogde, reeds bij indiening van de ontslagaanvraag bestaande noodzaak tot het vervallen van de arbeidsplaats.

Desondanks heeft FIS kort nadat zij de ontslagvergunning had verkregen de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 februari 2016, derhalve tegen een langere opzegtermijn dan wettelijk is bepaald. Als reden daarvoor heeft FIS in de onderhavige procedure, anders dan in de procedure bij het UWV, onder meer juist gegeven dat tijdens de jaarlijkse piek in werkzaamheden in de periode november, december en januari nog werk was voor [verweerder] .

Bovendien verwijst het hof naar de hiervoor in rov. 3.1.6 weergegeven correspondentie tussen de gemachtigde van [verweerder] en [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] . De gemachtigde van [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook verklaard dat zij [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] telefonisch heeft gevraagd naar de hoogte van de transitievergoeding. [algemeen directeur van FIS Holding B.V.] heeft echter in genoemde e-mail volstaan met het antwoord dat ‘(…) wordt gehandeld conform het gestelde in het BW en in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Ontslagregeling)’. Naar het oordeel van het hof had op de weg gelegen van FIS om als zij van plan was alsnog een beroep te doen op de Overbruggingsregeling, dit aan (de gemachtigde van) [verweerder] te laten weten. Te meer omdat FIS een negatief oordeel van het UWV daarover had gehad, waarvan [verweerder] ook een afschrift had ontvangen.

Gelet op het een en ander is genoegzaam komen vast te staan dat FIS de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een langere opzegtermijn met het doel om [verweerder] een lagere transitievergoeding te hoeven betalen.

Ook rekening houdend met het nadeel voor [verweerder] – bij toepassing van de Overbruggingsregeling komt de transitievergoeding aanzienlijk lager uit voor [verweerder] :
€ 2.475,-- bruto, en anders: € 10.643,-- bruto – is sprake van zodanige omstandigheden dat het hof toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd acht.