Uitspraken

In de beschikking van 14 juni 2017 heeft de kantonrechter beslist dat de ontslagaanvraag van [de vennootschap 1] voldoet aan de vereisten zoals die in het Ontslagregeling zijn gesteld. De kantonrechter heeft het primaire verzoek om [de vennootschap 1] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en het subsidiaire verzoek tot toewijzing van een billijke vergoeding afgewezen. [de vennootschap 1] had verklaard het concurrentiebeding niet te zullen handhaven, waardoor de kantonrechter niet meer aan een inhoudelijke behandeling van dit punt is toegekomen. De kantonrechter heeft een bedrag van € 9.185,00 bruto aan (te weinig betaalde) transitievergoeding (te vermeerderen met de wettelijke rente maar niet met de wettelijke verhoging) toegewezen, enerzijds gebaseerd op de beslissing dat als datum van indiensttreding heeft te gelden 1 oktober 2000 en anderzijds op basis van de beslissing dat de kleine werkgeversregeling van toepassing is.

Het verzoek om te weinig betaald loon over openstaande vakantiedagen heeft de kantonrechter afgewezen omdat dit tijdens de mondelinge behandeling is besproken en door de werkgever zou worden voldaan. Het verzoek ter zake de achterstallige eindejaarsuitkering 2016 en januari 2017, evenals de eenmalige uitkering per 1 juli 2016, heeft de kantonrechter toegewezen nu [de vennootschap 1] onder andere het loonhuis van de cao volgde en deze emolumenten deel uitmaken van het loonhuis. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 162 Rv verzocht om [de vennootschap 1] te bevelen haar aandeelhoudersregister en haar integrale jaarrekeningen 2014, 2015 en 2016 open te leggen.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn primaire verzoek tot herstel van de dienstbetrekking, subsidiair tot toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 100.000,--, meer subsidiair, indien geen herstel plaatsvindt, tot veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van een bedrag van
€ 46.498,-- bruto aan te weinig betaalde transitievergoeding, een bedrag van € 1.288,93 bruto aan niet genoten vakantiedagen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en het laatste bedrag eveneens met de wettelijke verhoging. [appellant] verzoekt voorts [de vennootschap 1] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

Principaal hoger beroep

Door middel van grief 1 betoogt [appellant] dat [de vennootschap 1] de arbeidsovereenkomst met hem niet mocht opzeggen omdat zij de mogelijkheden om hem binnen de groep, respectievelijk het concern waartoe zij behoort te herplaatsen niet heeft onderzocht. Volgens [appellant] maakt [de vennootschap 1] deel uit van het [concern] concern (hierna: [groep] groep), althans van de GBN Groep. Dit volgt volgens hem uit de organisatiestructuur, de directeur en de financiële verbondenheid van [de vennootschap 1] . Hij heeft dit als volgt toegelicht.

[de vennootschap 1] heeft drie bestuurders: 1) [bestuurder 1] , 2) [bestuurder 2] en 3) [bestuurder 3]

is enig aandeelhouder en bestuurder van GBN Groep B.V..

[bestuurder 3] maakt onderdeel uit van het [concern] concern.
[de vennootschap 1] heeft een gevolmachtigd directeur, de heer [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] , die zelfstandig bevoegd is om [de vennootschap 1] te vertegenwoordigen. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] is tevens directeur van GBN Groep B.V. en geeft leiding aan alle ondernemingen die onderdeel zijn van de GBN Groep.

[de vennootschap 1] is dus een groepsmaatschappij van de GBN Groep, met aan het hoofd GBN Groep B.V., waar [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] directeur is. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] heeft de feitelijke zeggenschap binnen [de vennootschap 1] , zonder dat de andere twee bestuurders ( [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) hem of de GBN Groep daarvan af kunnen houden, aldus [appellant] .

[appellant] stelt dat er binnen dit concern diverse mogelijkheden voor herplaatsing waren.

[de vennootschap 1] heeft betwist dat zij een onderdeel van een groep of concern is. GBN Groep heeft niets te zeggen over [de vennootschap 1] en heeft daarin ook geen deelneming. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] heeft geen zeggenschap over [de vennootschap 1] zonder dat iemand anders binnen [de vennootschap 1] hem daarvan af zou kunnen houden. Hij heeft een beperkte volmacht en kan de vennootschap in zoverre vertegenwoordigen, maar hij heeft het niet voor het zeggen binnen [de vennootschap 1] .

[bestuurder 3] heeft een deelneming van 20% in [de vennootschap 1] , in die zin dat zij voor eigen rekening kapitaal heeft verschaft om duurzaam verbonden te zijn ten behoeve van eigen werkzaamheden (artikel 2:24c lid 1 BW). [de vennootschap 1] is geen dochteronderneming van [bestuurder 3] en maakt dus geen onderdeel uit van de [groep] groep.

Het hof overweegt als volgt. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar niet alleen een redelijke grond voor is, maar ook als herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 669 lid 1 BW).
Wanneer de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken (artikel 9 lid 2 van het Ontslagregeling). Onder groep wordt verstaan: de groep, bedoeld in art. 2:24b BW (art. 1 lid e Ontslagregeling).

In art. 2:24b BW, eerste zin, is een groep gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden.
Tussen partijen is in geschil of [de vennootschap 1] onderdeel uitmaakt van de door [appellant] aangeduide [groep] groep of GBN groep.

Organisatorische verbondenheid

[de vennootschap 1] heeft in totaal vier aandeelhouders: [bestuurder 1] voor 25%, [bestuurder 2] voor 12,5%, [bestuurder 3] voor 25% en de Stichting Aandelenbezit [de vennootschap 1] voor 37,5%. Bestuurders van laatstgenoemde stichting zijn [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en GBN Groep BV. Dit meerhoofdig bestuur neemt bij volstrekte meerderheid van stemmen beslissingen en volgens de statuten, artikel 7 lid 9, heeft ieder bestuurslid één stem. Binnen de ava van [de vennootschap 1] heeft iedere aandeelhouder, en dus ook de stichting, één stem per aandeel.

Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap 1] drie statutaire bestuurders heeft: [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 3] . Het bestuur neemt in beginsel bij volstrekte meerderheid van stemmen beslissingen. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten een afwijkende regeling is opgenomen.

Het bestuur heeft [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] een beperkte volmacht gegeven om de vennootschap te vertegenwoordigen; hij is titulair directeur. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] is tevens (samen met twee andere personen) gevolmachtigd directeur van GBN Groep BV. Van deze BV is [bestuurder 3] enig bestuurder en aandeelhouder.

[appellant] verwijst, ter onderbouwing van zijn standpunt dat [de vennootschap 1] wel tot een groep behoort, naar een persbericht waarin de GBN Groep te kennen geeft dat de directie van de GBN Groep is gewijzigd en nu wordt aangestuurd door twee directeuren, waaronder de heer [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] . In het daarin gepubliceerde organogram is [de vennootschap 1] opgenomen.

Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit niet dat [de vennootschap 1] als onderdeel van een groep moet worden gekwalificeerd. Dat [de vennootschap 1] in het organogram is opgenomen, kan verklaard worden door het feit dat GBN Groep BV via de Stichting Aandelenbezit [de vennootschap 1] een belang heeft in [de vennootschap 1] . Het hebben van een deelneming impliceert nog niet dat er sprake is van een groep.

Dat [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] gevolmachtigd bestuurder is van [de vennootschap 1] en tevens verbonden is aan GBN Groep BV, leidt evenmin tot de conclusie van [de vennootschap 1] een groepsmaatschappij van de [groep] groep is. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] voert als titulair directeur het beleid van het bestuur van [de vennootschap 1] uit. Hij heeft ter zitting ook aangegeven waarom hij tot titulair directeur van [de vennootschap 1] is benoemd. Toen [verkoper van aandelen] zijn aandelen in [de vennootschap 1] omstreeks 2010/2011 verkocht en [bestuurder 3] aandeelhouder werd, kwam de positie van directeur vrij. Op dat moment was [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] al werkzaam voor de GBN Groep; [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] had een groot netwerk en was bekend met de activiteiten van [de vennootschap 1] . Hij heeft zich toen bereid verklaard om het titulair directeurschap op zich te nemen en heeft direct een manager aangesteld die feitelijk de bedrijfsvoering deed; [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] werkt ongeveer 1 dag in de week voor [de vennootschap 1] ; de rest van de tijd besteedt hij aan het verrichten van werk ten behoeve van de GBN Groep BV en andere maatschappijen die tot deze groep behoren. Ter zitting heeft hij aangegeven dat [de vennootschap 1] andere bedrijfsactiviteiten heeft dan die van de GBN Groep. Er is geen sprake van enige gemeenschappelijke strategie tussen beide bedrijven.

Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] de feitelijke zeggenschap binnen [de vennootschap 1] uitoefent en dat niemand anders binnen [de vennootschap 1] hem daarvan af kan houden. Deze stelling verhoudt zich niet met het vastgestelde feit dat het bestuur van [de vennootschap 1] wordt gevormd door [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 3] . Het zijn juist deze drie vennootschappen die bepalen wat [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] wel en niet mag doen.

economische eenheid

[appellant] verwijst voorts naar de financiële verbondenheid, wijzend op een rekening-courantverhouding tussen [de vennootschap 1] en de [groep] groep of GBN Groep, althans een onderdeel van het concern. [de vennootschap 1] heeft een dermate grote schuld aan het concern, dat in feite vermogen is verschaft aan [de vennootschap 1] in ruil voor feitelijke zeggenschap die wordt uitgeoefend door [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] , aldus [appellant] .
[de vennootschap 1] heeft weersproken dat sprake is van een rekening-courantverhouding. [bestuurder 3] heeft een deelneming van 20% in [de vennootschap 1] , maar dit betekent niet dat [bestuurder 3] het voor het zeggen heeft binnen [de vennootschap 1] . Evenmin is vermogen verschaft in ruil voor feitelijke zeggenschap door [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] . [de vennootschap 1] heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar een verklaring van mevrouw [financiële administrateur] (financiële administratie van [de vennootschap 1] ) van 28 november 2017 (verweerschrift productie 25). Zij geeft daarin aan dat [de vennootschap 1] met geen van haar aandeelhouders een rekening-courantverhouding heeft. Zij wijst op de overgelegde gespecificeerde “exact balans”, waarin zij het meest gedetailleerde beeld van de administratie geeft. Indien er, aldus [financiële administrateur] , een rekening-courantverhouding zou zijn geweest, dan zou deze hierin zijn opgenomen. [de vennootschap 1] heeft eveneens de exact balansen over de jaren 2014, 2015 en 2016 overgelegd, waarin de omvang van de verschillende posten per grootboekrekening zwart zijn gemaakt wegens vertrouwelijkheid en concurrentiegevoeligheid. Daarin is een lening van de aandeelhouders opgenomen onder de post “kortlopende schulden”. De omvang van deze post is wel zichtbaar en sluit op € 333.900,-- in het boekjaar 2016. [de vennootschap 1] heeft gewezen op de beperkte omvang van de geldlening en ter zitting toegelicht dat het hier een lening van [bestuurder 3] en één van de andere aandeelhouders betreft, dat het geen rekening-courantverhouding betreft en dat beide aandeelhouders evenveel aan [de vennootschap 1] hebben geleend.

Naar het oordeel van het hof leidt het enkele gegeven van het bestaan van een geldlening, dan wel anderszins het bestaan van voornoemde financiële verwevenheid, niet tot het oordeel dat sprake is van een groep als bedoeld in artikel 9 lid 2 van het Ontslagregeling.
Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat [bestuurder 3] vermogen aan [de vennootschap 1] heeft verschaft in ruil voor de feitelijke zeggenschap. Deze stelling is betwist, niet nader onderbouwd en de omvang van de geldlening geeft geen aanleiding voor een dergelijk vermoeden. Bovendien heeft ook één van de beide andere aandeelhouders evenveel vermogen aan [de vennootschap 1] verschaft als [bestuurder 3] . In zoverre is de positie van [bestuurder 3] ten opzichte van [de vennootschap 1] niet anders dan die van de andere aandeelhouder.

[appellant] stelt in grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek betreffende de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen heeft afgewezen. Dit heeft de kantonrechter gedaan omdat [de vennootschap 1] tijdens de behandeling betaling had toegezegd.

Deze grief slaagt. [appellant] heeft dit verzoek niet ingetrokken en een enkele toezegging dat betaald zou gaan worden, is geen reden voor afwijzing van het verzoek waarvan de wettelijke verhoging en de wettelijke rente onderdeel vormde.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat [de vennootschap 1] de vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen, zijnde de hoofdsom, op 22 september 2017 aan [appellant] heeft betaald. Verschuldigd is nog de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Het hof zal dit deel van het verzoek, als niet door [de vennootschap 1] betwist, toewijzen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

Bij grief 4 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd; hij wijst op het feit dat zijn verzoeken deels zijn toegewezen en de grieven in ieder geval deels slagen.

Gegeven het oordeel van de kantonrechter dat voor een groot deel wordt bekrachtigd, ziet het hof geen aanleiding om het oordeel over de proceskosten te vernietigen.

Incidenteel hoger beroep

Het hof acht deze betwisting onvoldoende in het licht van hetgeen [appellant] heeft gesteld en hetgeen door de heer [voormalig manager van de vennootschap 1] , de voormalig manager van [de vennootschap 1] , schriftelijk is bevestigd. Daar komt bij dat [de vennootschap 1] niet betwist dat het werk van [appellant] in het kader van de samenwerking tussen Essent Milieu en [de vennootschap 2] tot stand is gekomen en hetgeen [voormalig manager van de vennootschap 1] aangeeft als eenieders bijdrage aan de samenwerking. Daaruit vloeit voort dat Essent Milieu feitelijk geen of weinig arbeidskracht leverde maar juist kapitaal (oppervlakten) en rechten (vergunningen) inbracht. Evenmin is betwist dat [de vennootschap 2] inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [appellant] ; [appellant] vervulde bij [de vennootschap 2] dezelfde functie namelijk die van bedrijfsleider bodemsanering.

Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Grief 1 slaagt niet.

Naar het oordeel van het hof slaagt de grief. Het betreft hier een uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, namelijk dat de cao wordt gevolgd daar waar het betreft de functiegraderingen, het loonhuis en de loonstijgingen. In de bedrijfsregeling is als eerste punt opgenomen dat [de vennootschap 1] haar eigen arbeidsvoorwaarden hanteert. Ten aanzien van het loonhuis volgt onder punt drie dat dit loonhuis is opgenomen in bijlage 2 en dat nieuwe functies door de werkgever worden ingepast in dit loonhuis.

De vraag is dan ook welke zin zij aan de tekst van het reglement in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Geen van partijen heeft gesteld dat over de inhoud van de bedrijfsregeling nader is gesproken. Nu de wijze van feitelijke uitvoering van het reglement niet is betwist, dit wil zeggen nu de in het geding zijnde emolumenten nooit zijn uitgekeerd, en de context waarbinnen de regeling is geplaatst geen aanknopingspunten biedt voor een ruimere uitleg, oordeelt het hof dat toepassing van het loonhuis niet impliceert dat [appellant] recht heeft op een eindejaarsuitkering of een eenmalige uitkering. Het verzoek van [de vennootschap 1] tot terugbetaling kan dan ook worden toegewezen.

In principaal en incidenteel hoger beroep