3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
a. a) [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 1 september 1986 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] . De laatste functie die [appellant] vervuilde , is die van senior technical specialist met een salaris van € 3.885,-- bruto per maand plus emolumenten. [appellant] is tevens 10% aandeelhouder van [verweerster] .
b) Op of omstreeks 31 mei 2016 heeft [verweerster] een ontslagaanvraag voor [appellant] ingediend bij het UWV wegens bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond).
Na diens terugkeer van vakantie op vrijdag 24 juni 2016 nam [appellant] kennis van de ontslagaanvraag. Op 27 juni 2016 was de eerste werkdag van [appellant] na de vakantie.
c) Op 4 juli 2016 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
d) Op 27 juni 2016 heeft [appellant] , naar later is gebleken, een aantal “server-logins” aangemaakt met namen als [server-login 1] , [server-login 2] , [server-login 3] en [server-login 4] . Met een dergelijke server-login kan men zich toegang verschaffen tot het systeem van [verweerster] buiten de standaardbeveiliging om. Nadat [verweerster] dit ontdekte is de toegang van [appellant] tot de systemen van [verweerster] , inclusief diens e-mailaccount geblokkeerd.
e) Bij brief van 19 juli 2016 sommeert de advocaat van [appellant] [verweerster] om [appellant] weer per omgaande toegang te geven tot zijn mailaccount en andere voor [appellant] bestemde zakelijke post.
f) Bij mailbericht van 25 juli 2016 verzoekt [verweerster] om afgifte van de “Spectrum Analyzer”.
g) Bij mailbericht van 27 juli 2016 deelt mr. Van der Weijst namens [appellant] aan mrs. Van der Schoor en Bakker mee dat de Spectrum Analyzer de volgende dag tussen 12:00 en 14:00 uur kan worden opgehaald bij mr. Van der Weijst, maar niet voordat de mailtoegang van [appellant] wordt hersteld en dat [appellant] uit handen van [statutair directeur] de maxtor harde schijf van het werkstation van [appellant] heeft ontvangen evenals de USB disk die aan het werkstation hing. Dit aanbod wordt herhaald in het e-mailbericht van 20 juli 2016 (verzonden 13:08 uur), waarin aan [verweerster] gelegenheid wordt gegeven om de Spectrum Analyzer onder dezelfde voorwaarden op te halen om uiterlijk 14:30 uur op diezelfde dag.
h) In de probleemanalyse d.d. 1 augustus 2016 deelt de bedrijfsarts mee dat [appellant] medisch gezien weer volledig inzetbaar is in het eigen werk. De bedrijfsarts signaleert voorts: “Er zijn niet-medische problemen die de re-integratie belemmeren. Het is noodzakelijk dat een open dialoog tussen werkgever en werknemer wordt gevoerd om te komen tot een oplossing.”
i. i) Bij e-mailbericht van 1 augustus 2016 roept [statutair directeur] [appellant] op voor een gesprek de volgende ochtend om over enkele recente incidenten te spreken. Hij sommeert [appellant] om tevens die ochtend de Spectrum Analyzer af te geven.
j) Op 2 augustus 2016 spreken [statutair directeur] en [appellant] elkaar. [appellant] betwist onder meer dat hij server-logins heeft aangemaakt. De Spectrum Analyzer wordt niet afgegeven aan [verweerster] . [statutair directeur] deelt mee dat [appellant] op non actief wordt gesteld.
k) Bij brief van 2 augustus 2016 maakt mr. Van der Weijst namens [appellant] bezwaar tegen diens op non-actiefstelling.
l) Bij brief van dezelfde datum sommeert mr. Bakker namens [verweerster] [appellant] tot afgifte van de Spectrum Analyzer uiterlijk op 4 augustus 15:00 uur. Tevens wordt medegedeeld dat [appellant] tenminste zal zijn vrijgesteld van werkzaamheden hangende de ontslagaanvraag bij het UWV.
m) Bij beslissing van 12 augustus 2016 weigert het UWV toestemming te verlenen aan [verweerster] om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen omdat [verweerster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen.
n) Op maandag 15 augustus 2016 verschijnt [appellant] op het werk. [statutair directeur] deelt mee dat [appellant] op non-actief is gesteld en dat eerst een goed gesprek dient plaats te vinden over de incidenten alvorens sprake kan zijn van werkhervatting. [appellant] weigert aanvankelijk te vertrekken. Er heeft die dag kennelijk een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [statutair directeur] en [appellant] . [statutair directeur] wil een gesprek op 16 augustus 2016. [appellant] keert huiswaarts en heeft zich ziekgemeld.
0) Bij brief van 24 augustus 2016 van mr. Van der Weijst protesteert [appellant] tegen de op non-actiefstelling en doet hij een oproep tot gesprek tussen [verweerster] en [appellant] onder vermelding van een aantal bespreekpunten.
p) Bij schriftelijk advies van 26 augustus 2016 deel de bedrijfsarts mee:
Op basis van de huidige medische situatie is mijn advies dat er voor de werknemer op dit moment nog geen inzet in eigen of aangepaste taken mogelijk is (…)
Er zijn niet-medische redenen die de re-integratie belemmeren. Het is noodzakelijk dat een open dialoog tussen werkgever en werknemer wordt gevoerd om te komen tot een oplossing (…)
q) Bij brief van 9 september 2016 schrijft [statutair directeur] onder meer aan [appellant] dat hij thans 100% arbeidsongeschikt is, dat [appellant] op 16 september een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts heeft en dat vervolgens bezien moet worden of hij in eigen werk of aangepast werk aan de slag kan. [statutair directeur] wijst erop dat het op 15 augustus 2016 aangekondigde gesprek over de gang van zaken tijdens de UWV-procedure nog gevoerd moet worden. Verwijzend naar het advies van de bedrijfsarts dat niet-medische redenen het herstel belemmeren vraagt hij aan [appellant] of hij bereid is dat gesprek, dat een voorwaarde is voor spoedig herstel, aan te gaan.:
(…)
Kort vóór jouw ziekmelding heb ik jou in mijn brief van 15 augustus jl uitgenodigd om in de ochtend van 16 augustus jl. met mij in gesprek te gaan over de situatie die hangende de UWV-procedure is ontstaan.(…)
In het advies van de bedrijfsarts staat dat jij thans om medische redenen 100% arbeidsongeschikt bent om je eigen werk of aangepast werk te verrichten. (…)
r) Bij brief van 26 september 2016 herhaalt [statutair directeur] dat hij bereid is het gesprek met [appellant] aan te gaan en dat hij graag hoort wanneer [appellant] het gesprek met hem kan voeren. [statutair directeur] verwijst naar een advies van de bedrijfsarts van 19 september 2016, waarin is aangegeven dat de niet-medische problematiek niet is opgepakt en dat deze niet-medische problematiek een voorspoedig medisch herstel in de weg staat.
s) In het advies van 7 oktober 2016 herhaalt de bedrijfsarts dat [appellant] om medische redenen niet de eigen of aangepaste werkzaamheden kan verrichten. [appellant] is volgens de bedrijfsarts niet meer in staat om gesprekken met de werkgever aan te gaan. [verweerster] wordt aangeraden dit te vermijden evenals enige vorm van correspondentie.
t) Op 20 oktober 2016 verzoekt [verweerster] om een deskundigenoordeel van het UWV met betrekking tot de vraag of werknemer voldoende re-integratie-inspanningen verricht.
u) Het UWV verstrekt op 9 december 2016 een deskundigenoordeel en concludeert dat [appellant] op 6 december 2016 is gezien door de verzekeringsarts en dat deze van mening is dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van ziekte en gebrek en dat derhalve geen oordeel wordt afgegeven over de re-integratie-inspanningen van [appellant] .
v) Op 25 januari 2017 heeft een mediation-gesprek tussen partijen plaatsgevonden. De mediation is niet geslaagd.
3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep 5 beroepsgronden aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en voorts -naar het hof begrijpt en naar [verweerster] ook heeft begrepen- verzocht om:
- te bepalen dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 augustus 2017 maar op 1 december 2017 is geëindigd;
- te bepalen dat [verweerster] gehouden is het loon met emolumenten door te betalen tot het einde van de arbeidsovereenkomst;
- aan [appellant] ten laste van [verweerster] toe te kennen een billijke vergoeding van € 200.000,--;
- te bepalen dat [verweerster] binnen twee dagen na betekening van deze uitspraak een eindafrekening opmaakt en aan [appellant] overhandigt houdende een bruto/netto specificatie met betrekking tot het loon, uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen en de vakantiebijslag, de provisie en de transitievergoeding, op straffe van een dwangsom, alsmede dat [verweerster] de aldus verschuldigde bedragen (zoals deels vermeld onder punt 6 van het appelschrift) aan hem zal betalen;
-te bepalen dat [verweerster] de daadwerkelijk door [appellant] gemaakte advocaatkosten betaalt.
3.8.
Het hof zal die kwesties achtereenvolgens behandelen.
a) de datum waarop de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden
3.8.1.
[appellant] voert aan dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte op verzoek van de werkgever heeft ontbonden en dat het in zijn geval niet redelijk is om de duur van de periode die aanvangt met het verzoek tot ontbinding tot de datum van de uitspraak te verdisconteren in de opzegtermijn.
3.8.2.
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [verweerster] op 28 februari 2017 het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond heeft ingediend bij de kantonrechter. Voorts staat vast dat [appellant] heeft erkend dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g, en dat herplaatsing binnen [verweerster] niet aan de orde is. Naar het oordeel van het hof stond niets aan toewijzing van het verzoek van de werkgever in de weg, zodat de daarop gerichte beroepsgrond 1 faalt.
Met betrekking tot de in acht te nemen opzegtermijn geldt het volgende. Ingevolge art. 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW kan de periode van de procedure in eerste aanleg worden verdisconteerd in de opzegtermijn indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof verwijst naar r.o. 3.8.9 waarin wordt overwogen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . De kantonrechter heeft derhalve terecht de duur van de procedure in eerste aanleg in mindering kunnen brengen op de opzegtermijn. Ook dit deel van de beroepsgrond faalt. Met beroepsgrond 4 heeft [appellant] nog betoogd dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden zonder [appellant] een mogelijkheid tot intrekking te geven. Aangezien de arbeidsoverenkomst is ontbonden op verzoek van [verweerster] faalt dat deel van beroepsgrond 4. De arbeidsovereenkomst is derhalve terecht met ingang van 1 augustus 2017 ontbonden.
b) is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] ?
3.8.3.
Het hof wijst allereerst op een processueel aspect. [appellant] heeft bij wege van verweer tegen het ontbindingsverzoek verzocht om een billijke vergoeding. In de bestreden uitspraak is daarop niet uitdrukkelijk beslist in het dictum. Indien het dictum echter in samenhang met de overwegingen wordt gelezen, kan daaruit niet anders worden afgeleid dan dat het verzoek om een billijke vergoeding door de kantonrechter is afgewezen (zie met name de overwegingen 6.3.3 en 6.3.8 in de bestreden uitspraak). Enkel de beslissing over de transitievergoeding is in het kader van het ontbindingsverzoek in het dictum aangehouden.
Ook partijen gaan er, zoals ter zitting in hoger beroep besproken, vanuit dat de kantonrechter de billijke vergoeding heeft afgewezen. Partijen hebben voorts verklaard dat in het geval dat de kantonrechter bij vervolgbeslissing alsnog de billijke vergoeding afwijst in het dictum, dit hoger beroep ook op die beslissing ziet.
Gelet op het vorenstaande en om proceseconomische redenen zal het hof de beroepsgrond tegen de afwijzing van de billijke vergoeding behandelen.
[appellant] voert in dat kader ook aan dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alle stellingen van [appellant] in eerste aanleg met betrekking tot ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dient te beoordelen. Daarbij miskent [appellant] echter dat hij op dit punt in het ongelijk is gesteld, zodat het hof enkel de stellingen van [appellant] in hoger beroep zal beoordelen.
3.8.4.
[appellant] betoogt allereerst dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geen sprake hoeft te zijn voor toekenning van een billijke vergoeding. Hij verwijst daartoe enerzijds naar de tekst van art. 7:683 BW en anderzijds naar het New Hairstyle arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:1187).
Dit betoog moet worden verworpen. Het hof heeft hiervoor overwogen dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen. In een dergelijke situatie is voor toewijzing van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671c lid 8 aanhef en onder c BW). Dat is niet anders na het aangehaalde arrest van de Hoge Raad (ECLI:HR:2017:1187). Daar gaat het enkel om de gezichtspunten bij de vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding.
3.8.5.
Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan, zoals hiervoor overwogen, slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
3.8.6.
[appellant] voert allereerst aan dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met de gevolgen van het ontslag voor [appellant] . Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden relevant bij de vaststelling van de omvang van een billijke vergoeding, maar niet relevant voor de beantwoording van de vraag of het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] . Dat geldt ook voor de stellingen van [appellant] dat hij 10% minderheidsaandeelhouder is van [verweerster] en reeds lang in dienst is.
3.8.7.
[appellant] voert vervolgens in de kern aan dat [verweerster] evident, stelselmatig en uitsluitend heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsrelatie (appelschrift 7.20) . De verstoring is, aldus [appellant] , ontstaan door de onbegrijpelijke ontslagaanvraag bij het UWV en de causale keten daarna.
3.8.8.
Het hof overweegt dat de indiening van de ontslagaanvraag door [verweerster] bij het UWV niet als ernstig verwijtbaar of nalatig kan worden beschouwd. Het hof verenigt zich met de door de kantonrechter gegeven motivering onder 6.3.4.3 in de bestreden beschikking en neemt die over. Hetgeen [appellant] nog in hoger beroep heeft gesteld, doet daaraan niet af.
3.8.9.
Toen [appellant] na diens terugkeer van vakantie eind juni 2016 kennis nam van de ontslagaanvraag zijn de verhoudingen tussen partijen inderdaad snel verstoord geraakt, zoals blijkt uit de hiervoor onder de hiervoor onder 3.2.a tot en met t weergegeven feiten.
Vast staat dat [appellant] op 27 juni 2016 een aantal “server logins” heeft gemaakt. Door een dergelijke server login kan iemand zich buiten de standaardbeveiliging om toegang verschaffen tot het systeem. [appellant] heeft onder meer aangevoerd dat het maken van dergelijke server logins tot zijn standaardwerk behoort en dat hij vaker verschillende logins maakte.
Het hof acht die verklaring niet afdoende. [appellant] heeft immers, toen hij door [verweerster] geconfronteerd werd met deze handelwijze, ontkend dat hij de betreffende server logins had aangemaakt. [appellant] heeft ook tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter nog volhard in dit betoog (zie diens pleitnota in eerste aanleg onder 45).
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] geen afdoende verklaring gegeven voor het aanmaken van die server logins en evenmin voor de benaming van de diverse accounts die daaraan waren gekoppeld.
Al om die reden acht het hof de daarop gevolgde afsluiting van het mail-account van [appellant] en de latere op non actiefstelling door [verweerster] van [appellant] in afwachting van de uitkomst van de UWV-procedure niet ernstig verwijtbaar.
Dat [verweerster] na afloop van de UWV-procedure op 15 augustus 2016 eerst een gesprek met [appellant] wilde voorafgaand aan diens werkhervatting om de door [verweerster] geconstateerde incidenten te bespreken acht het hof evenmin ernstig verwijtbaar. Dat geldt temeer nu [appellant] in die tijd eveneens (aanvankelijk) weigerde de aan [verweerster] toebehorende Spectrum Analyzer terug te geven.
[verweerster] is vervolgens, toen de bedrijfsarts adviseerde dat partijen een open dialoog moesten aangaan, blijven streven naar een gesprek met [appellant] , eventueel in aanwezigheid van een mediator, totdat de bedrijfsarts oordeelde dat [appellant] daartoe niet meer in staat was.
Hoewel het hof zich kan voorstellen dat [appellant] bijzonder onaangenaam is getroffen door de ontslagaanvraag en partijen daarna steeds scherper tegenover elkaar zijn komen te staan, kunnen de gedragingen van [verweerster] niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in alinea 3.8.5 worden beschouwd.
[appellant] verwijt [verweerster] voorts dat zij niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Die stelling is echter niet onderbouwd. Uit het hiervoor geschetste feitenrelaas blijkt in elk geval niet dat [verweerster] haar verplichtingen in het kader van de re-integratie niet is nagekomen. Hoe [verweerster] wel de dialoog tussen partijen had moeten realiseren, maakt [appellant] niet duidelijk. [appellant] verwijt [verweerster] dat zij ook de inspanningsverplichting tot externe herplaatsing niet in acht heeft genomen. Uit de overgelegde stukken van de bedrijfsarts en het UWV blijkt dat een re-integratie in het tweede spoor nog niet aan de orde was. [appellant] onderbouwt niet welke verplichtingen door [verweerster] in dat kader niet zijn nagekomen.
Ook de mededeling van [verweerster] onder verwijzing naar het geldende autoreglement en haar algemeen arbeidsvoorwaardenbeleid dat [appellant] de lease-auto op korte termijn in november 2016 moest inleveren, acht het hof niet ernstig verwijtbaar.
Het hof komt tot de slotsom dat niet is gebleken dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . De kantonrechter heeft derhalve terecht overwogen dat zij geen grond ziet om aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen. De beroepsgrond faalt.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
