Uitspraken

Op deze zaak is zijn de bepalingen van boek 7 titel 10 BW zoals deze tot 1 januari 2016 golden van toepassing.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel, dat de feitelijke uitvoering van de arbeidsverhouding maakt dat aangenomen moet worden dat het oorspronkelijke karakter van de tussen partijen gesloten oproepovereenkomst is verschoven naar een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep geen steekhoudende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dat anders zou zijn. Het hof sluit zich geheel aan bij hetgeen de kantonrechter in r.o. 3.7. van het bestreden vonnis heeft overwogen.

Artikel 7:610b BW luidt: Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Het standpunt van [geïntimeerde] dat artikel 7:610b BW hier geen toepassing kan vinden of geen functie heeft verwerpt ook het hof. Uit de overgelegde loonstroken van 2011 blijkt dat de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger, zij het wisselend, niveau bevond dan de overeengekomen gemiddelde omvang van 4 uur per week. Aldus geldt het genoemde rechtsvermoeden, dat weerlegd kan worden door [geïntimeerde] als werkgever. In zoverre volgt het hof de kantonrechter (zie r.o. 3.18. van het bestreden vonnis). Op deze kwestie wordt nader ingegaan in 3.5.2.

Indien de werkgever en de werknemer van mening verschillen over de vraag of de werknemer ziek is en de werkgever het loon niet heeft betaald, kan de werknemer een loonvordering instellen. Voordat hij daartoe overgaat moet de werknemer op grond van artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel bij het UWV aanvragen. Deze regel geldt onder andere niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

De ratio van genoemd artikel is dat in een situatie dat de werknemer stelt dat hij ziek is/was en de werkgever dit betwist, behoefte bestaat aan een snel en deskundig oordeel.

[appellant] heeft in de toelichting op zijn tweede grief gesteld dat hij geen deskundigenverklaring kan overleggen omdat hem niet bekend was dat zijn arbeidsongeschiktheid door [geïntimeerde] werd betwist. [geïntimeerde] wist van de schouderoperatie volgens [appellant] .

Ook heeft [appellant] overgelegd:

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit het feit dat [appellant] aan zijn schouder geopereerd is niet zonder meer blijkt dat hij arbeidsongeschikt was gedurende voormelde periode. Uit de overgelegde brieven kan evenmin blijken dat [appellant] gedurende die periode arbeidsongeschikt was; een orthopedisch chirurg of een fysiotherapeut is op dat gebied ook niet deskundig. Hooguit is uit de genoemde brieven te destilleren dat sprake was van klachten. Een algemene folder met oefeninstructies zegt niets over de al dan niet arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Voorstelbaar is dat [appellant] na de operatie gedurende enige tijd arbeidsongeschikt is geweest, maar over welke periode het dan zou moeten gaan is - ook bij gebreke van een ziekmelding door [appellant] - volstrekt onduidelijk. Nu [appellant] pas voor het eerst in 2014 loonbetaling heeft gevorderd, is ook toen pas duidelijk en relevant geworden dat [appellant] zich jegens [geïntimeerde] op het standpunt stelde dat hij arbeidsongeschikt was in gemelde periode. [geïntimeerde] heeft dat niet eerder dan toen hoeven en kunnen betwisten.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat juist onder de omstandigheden als de onderhavige een deskundigenoordeel uitkomst had moeten bieden. [appellant] heeft onvoldoende gesteld dat en waarom van hem in redelijkheid niet gevergd kon worden dat hij een deskundigenoordeel bij zijn vordering in eerste aanleg in het geding bracht. Hij wist ruimschoots voordat de dagvaarding werd uitgebracht dat [geïntimeerde] zijn arbeidsongeschiktheid betwistte.

Het voor het eerst overleggen van een deskundigenoordeel in hoger beroep is in strijd met de strekking van artikel 7:629a BW en wordt daarom niet toegestaan.

Zonder deskundigenoordeel dient de rechter de werknemer niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering. De term ‘afwijzing’ in lid 1 van artikel 7:629a BW is onjuist.

Het hof zal [appellant] daarom - anders dan de kantonrechter heeft gedaan - niet ontvankelijk verklaren in zijn loonvordering over voormelde periode.

Grief II faalt.

In het jaar 2012 heeft [appellant] gewerkt voor [geïntimeerde] en de door hem gewerkte uren betaald gekregen.

[appellant] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat hij in 2012 heeft moeten revalideren en daarom minder heeft kunnen werken. De kantonrechter heeft dat standpunt verworpen. [appellant] heeft tegen dat oordeel geen grief gericht en ter zake geen bewijs aangeboden. [appellant] heeft in zijn toelichting op grief III (slechts) gesteld dat zijn genoemde standpunt aannemelijk is gelet op de overgelegde brieven (zie hiervoor in 3.4., inclusief het oordeel daarover van het hof), maar dat los van die vraag de vordering is gebaseerd op artikel 7:628 BW.

In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] had [appellant] zijn stelling dat hij minder werkte omdat hij moest revalideren nader moeten onderbouwen. Nu hij dat niet heeft gedaan en er ook overigens onvoldoende aanwijzingen zijn dat [appellant] minder werkte omdat hij moest revalideren, gaat het hof voor 2012 uit van een loonvordering ex artikel 7:628 BW.

Ook de loonvordering over de periode januari 2013 tot 18 oktober 2013 is gebaseerd op artikel 7:628 BW.

Het hof verwijst naar hetgeen over artikel 7:610b BW is overwogen in 3.3.2.

[appellant] heeft in zijn grieven I, III en IV bezwaar gemaakt tegen de door de kantonrechter in de genoemde periodes in aanmerking genomen referteperiode(s) als bedoeld in artikel 7:610b BW.

Deze grieven slagen in zoverre, dat uitgegaan moet worden van één referteperiode voor de arbeidsovereenkomst. De indeling door de kantonrechter in diverse periodes is niet redengevend voor het in acht nemen van meerdere referteperiodes gedurende dezelfde arbeidsovereenkomst.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] (op grond van de overgelegde loonstroken) voldoende heeft aangetoond dat de door [appellant] gehanteerde referteperiode niet representatief is.

Het hof acht het gemiddelde van het aantal door [appellant] gewerkte uren in een referteperiode van 12 maanden voorafgaand aan 2012 representatief, gezien de schommeling van het aantal gewerkte uren per maand over een jaar bezien.

Uit de loonstroken over de periode januari 2011 tot en met september 2011 (er zijn geen loonstroken van oktober, november en december 2011 – maanden waarin [appellant] niet werkte - en overigens ook niet van vóór 2011) blijkt dat [appellant] gemiddeld 37,33 uur per maand heeft gewerkt over de periode van januari tot en met december 2011.

Uit de overgelegde loonstroken van 2012 blijkt:

Op grond van de hiervoor vermelde referteperiode moet [appellant] nog uitbetaald krijgen:

[appellant] is dus minder ingezet dan op grond van de referteperiode is berekend. Dat komt voor rekening en risico van [geïntimeerde] als werkgever. Zij dient voormeld bedrag van € 1.521,94 bruto aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de door de kantonrechter gematigde wettelijke verhoging van 10%, zodat ook het hof dat percentage zal hanteren.

De grieven I, III en IV slagen gedeeltelijk.

Over deze periode is geen loon betaald aan [appellant] . Volgens [appellant] heeft hij daar recht op op de voet van artikel 7:629 BW. Hij heeft gesteld zich ziek te hebben gemeld en niet in staat te zijn geweest om te werken vanwege een hem op 18 oktober 2013 overkomen verkeersongeval.

De kantonrechter heeft [appellant] in zijn vordering tot (door)betaling van loon over deze periode niet-ontvankelijk verklaard bij gebreke van overlegging van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat van [appellant] een duidelijke ziekmelding had mogen worden verlangd, doch dat daarvan geen sprake is. [leidinggevende] heeft de WhatsApp-berichten van [appellant] niet zonder meer [plaats] begrijpen als ziekmelding, aldus de kantonrechter.

Hiertegen is grief V van [appellant] gericht.

Hoe dit verder ook zij, dit laat onverlet dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat ook in de periode vanaf 18 oktober 2013 een geschil tussen partijen bestaat over de loondoorbetalingsverplichting tijdens (vermeende) ziekte. Ook hier geldt hetgeen is overwogen in 3.3.3. Een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW is - in de woorden van de kantonrechter - een verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.

[appellant] heeft ook met betrekking tot de hier besproken periode aangevoerd dat hij geen deskundigenoordeel kon overleggen omdat hij niet bekend was met de betwisting door [geïntimeerde] van zijn arbeidsongeschiktheid. Ook hier geldt dat [appellant] pas in 2014 om loonbetaling heeft verzocht. Hij was echter bekend met de betwisting van de arbeidsongeschiktheid door [geïntimeerde] ruimschoots voordat hij ging dagvaarden.

Verder heeft [appellant] gesteld dat uit door hem overgelegde brieven (deels de reeds in 3.4. genoemde brieven, alsmede brieven van de neuroloog, de revalidatiearts, de GZ-psycholoog, en de huisarts) van zijn arbeidsongeschiktheid blijkt en dat daarom een deskundigenoordeel niet nodig is. [appellant] heeft daarbij met name verwezen naar de rapportage van 24 maart 2015 en de brief van 26 maart 2015 van Medisch Adviesbureau [medisch adviesbureau] , opgemaakt op verzoek van de advocaat van [appellant] .

Ook uit deze stukken kan naar het oordeel van het hof de arbeidsongeschiktheid van [appellant] vanaf 18 oktober 2013 (tot heden?) echter niet worden afgeleid. Ook uit deze stukken blijkt hooguit van klachten van uiteenlopende aard. Ook hier geldt dat de genoemde artsen niet deskundig zijn om over eventuele arbeidsongeschiktheid te oordelen en dat zij niet de UWV-deskundige zijn waar artikel 7:629a BW het oog op heeft. Het door [appellant] bij akte overgelegde Arbeidsdeskundig Onderzoek kan hem evenmin baten nu de aanleiding voor dit rapport de WIA-aanvraag per 16 oktober 2015 is, waarbij overigens het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA op 0% is gesteld per 16 oktober 2015.

[appellant] heeft ook hier geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd. Voor het geval [appellant] heeft bedoeld om ook voor de periode vanaf 18 oktober 2013 alsnog een deskundigenoordeel over te leggen, herhaalt het hof hetgeen daarover in 3.4. is overwogen.

De kantonrechter heeft [appellant] terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn loonvordering over de periode vanaf 18 oktober 2013.

Grief V faalt.