Uitspraken

Met instemming van de OR is bij besluit van B&W van 17 december 2007 (onderdeel van bijlage 6 bij het verzoekschrift in eerste aanleg als overgelegd bij productie 1 bij beroepschrift) de werktijdenregeling gewijzigd.

De nieuwe werktijdenregeling is in werking getreden per 1 januari 2008. In de nieuwe werktijdenregeling is onder meer (en voor zover in deze zaak relevant) de fictieve pauze - een zogenaamde strafkorting indien niet of te kort wordt gepauzeerd - van twee uren gewijzigd in een fictieve pauze van 30 minuten (zie artikel 4:2:0:6 van de gewijzigde regeling). Door (registratie van) de fictieve pauze wordt de ambtenaar ‘geprikkeld’ om ook daadwerkelijk te pauzeren.

Bij nota van 11 augustus 2008 (bijlage 7 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is aan het college van Burgemeesters en Wethouders (hierna: college van B&W) van de Gemeente het volgende voorgesteld:

‘1. Een voorgenomen besluit nemen tot aanpassing van de vigerende werktijdenregeling cf. de toelichting.

De betreffende nota lichtte het voorgenomen besluit - voor zover hier van belang - als volgt toe:

‘ 4. Onduidelijkheid over de toepassing van de automatische pauze.

Bij de laatste wijziging van de werktijdenregeling (Hof: d.d. 17 december 2007) is de automatische pauze van 2 uren bij niet klokken gewijzigd en een automatische pauze van 30 minuten bij niet klokken. Wat nadien tot onduidelijkheden intern heeft geleid is de vraag of bij een medewerker die een pauze klokt kleiner dan 30 minuten toch een pauze van 30 minuten moest worden geteld. Om dit probleem op te lossen wordt voorgesteld de werktijdenregeling te wijzigen als volgt:

Bestaande werktijdenregeling

Artikel 4:2:0:6 Pauzes

Lid 1

De direct leidinggevende organiseert de arbeid zodanig dat de ambtenaar in staat is zijn arbeid tussen 12.00 u en 14.00 u door een of meer pauzes te onderbreken, met dien verstande dat:

Lid 2

Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet geniet of niet of onvoldoende registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten.

Wijzigingsvoorstel

Artikel 4:2:0:6 Pauzes

Lid 1

De direct leidinggevende organiseert de arbeid zodanig dat de ambtenaar in staat is zijn arbeid tussen 12.00 u en 14.00 u door een of meer pauzes te onderbreken, met dien verstande dat:

Lid 2

Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd

geregistreerd.’

Het hof merkt op dat voorgesteld wordt alleen lid 2 van het artikel 4:2:0:6 te wijzigen.

Op 4 juni 2009 heeft de bestuurder een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan (bijlage 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg, als overgelegd bij productie 2 bij beroepschrift), waarin onder meer staat:

‘(...) Tijdens de overlegvergadering van 3 november 2008 heeft de WOR-bestuurder voor het laatst met de OR gesproken over het voorstel tot aanpassing van de werktijdenregeling.

Uit het verslag van die vergadering (zie bijlage) blijkt dat de OR kan instemmen met de wijzigingsvoorstellen onder:

Op 20 december 2016 heeft de bestuurder het volgende bericht op het intranet van de Gemeente geplaatst (bijlage 1 verzoekschrift eerste aanleg):

’ 30 minuten pauze berekend per 1-1-2017

(20-12-2016)

Na verificatie bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake de correcte interpretatie van de vigerende wetgeving, heeft de algemeen directeur, geadviseerd door het DMO, besloten dat vanaf 1 januari 2017 de pauzetijden weer berekend zullen worden zoals in onze werktijdenregeling is vastgelegd.

Dit houdt in dat, bij een arbeidsduur van meer dan 5,5 uur, ook bij geen pauze of een kortere pauze dan in totaal 30 minuten, er een fictieve pauze van 30 minuten berekend wordt. Bij een arbeidsduur van meer dan 10 uur geldt hetzelfde voor een pauze van 45 minuten.

Dit besluit is genomen om het nemen van voldoende pauzetijd gedurende de dag te stimuleren.’

De OR heeft de kantonrechter te Maastricht verzocht:

I. voor recht te verklaren dat het door de Gemeente op 20 december 2016 op het intranet gepubliceerde bericht een besluit tot vaststelling of wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling vormt als bedoeld in artikel 27 lid 1 aanhef en onder b WOR;

II. voor recht te verklaren dat het hiervoor onder I. bedoelde besluit bij gebreke van instemming van de OR - en nu de OR tijdig een beroep op de nietigheid heeft gedaan - nietig is;

III. de Gemeente te verbieden om aan het hiervoor onder I. bedoelde besluit (verdere) uitvoering te geven en om haar - waar uitvoering reeds heeft plaatsgevonden - te gebieden de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

In de eerste grief stelt de OR dat de gewijzigde regeling in 2008 intern al was ingevoerd, bij een ieder bekend was en in de praktijk werd gehanteerd. De OR verwijst naar een per email aan iedere medewerker verspreid communiqué d.d. 1 april 2008 van de heer [functioneel beheerder van het kloksysteem] , toen al functioneel beheerder van het kloksysteem (productie 9 beroepschrift), die handelde in opdracht van het Management Team. Daarin staat:

‘Vorig jaar is de arbeidstijdenregeling gewijzigd en in verband daarmee ook (met ingang van 1 januari 2008) de Landgraafse werktijdenregeling.

In januari dit jaar zijn reeds aanpassingen aangebracht en met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2008 herberekend. Het volgende wordt per vandaag 1 april 2008 (geen grap!) nog aan gepast en herberekend per 1 januari 2008.

(..)

(...)’

Volgens de OR heeft dit communiqué het karakter van een besluit, althans van de kennisgeving van een reeds genomen besluit. Voor de medewerkers was, uiterlijk met ingang van 1 april 2008, duidelijk dat (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008) de regeling met onmiddellijke ingang werd gewijzigd. Voorts heeft de OR in november 2008 alsnog ingestemd met de wijziging in de bestaande regeling. Daar komt bij dat het convenant Georganiseerd Overleg (GO) - OR (bijlage 1 verweerschrift eerste aanleg) uitdrukkelijk bepaalt dat het onderwerp werktijdenregeling aan de OR wordt overgelaten. Dat de Gemeente een besluit tot wijzing van artikel 4:2:0:6 lid 2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling nimmer heeft genomen, moet hier dan ook niet leidend zijn.

In de tweede grief stelt de OR dat de kern van het geschil niet in de tekst van de bepaling van de Arbeidsvoorwaardenregeling zit, maar in de daarvan afwijkende praktijk. Die praktijk is in de periode 2008 tot 2017 voortdurend en ononderbroken de regeling geweest zoals (hiervoor) weergegeven in het Wijzigingsvoorstel, inclusief het gewijzigde lid 2: Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd

geregistreerd. De bestuurder bevestigt dit zelf ook in zijn brief van 30 januari 2017 (productie 1, bijlage 6 bij het verzoekschrift in eerste aanleg): ‘Het is inderdaad juist dat sinds een aantal jaar de klok de feitelijke pauzetijd registreerde, ook al werd er minder dan 30 minuten gepauzeerd. Deze wijze van registreren blijkt al per 1 januari 2008 het geval te zijn (…).’

Subsidiair stelt de OR dat gegeven de tekst van het besluit van 20 december 2016 - die duidelijk maakt dat er een wijziging van de pauzeregeling althans van een jarenlang bestendig gebruik van deze regeling plaatsvindt - en gegeven het feit dat vast staat dat de regeling in de praktijk in ieder geval sinds 1 januari 2008 een andere is geweest dan met het besluit van 20 december 2016 is genomen, sprake is van een wijziging danwel een nieuwe vaststelling als bedoeld in artikel 27 WOR. Het beëindigen van een (eventuele) onjuiste toepassing van een regeling kan best aan de orde zijn, maar behoeft dan wel instemming van de OR. Het plotseling verplichten tot het nemen van 30 minuten pauze, althans een forfaitere pauze van 30 minuten in rekening brengen, leidt voor menigeen tot een werkdag die een half uur later eindigt, met alle privégevolgen van dien.

Artikel 27 lid 1 WOR houdt - voor zover in deze zaak in hoger beroep van belang - het volgende in:

‘1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:

(...)

(...)

een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.’

3.5.3.1. Het staat vast dat in december 2007 een nieuwe werktijdenregeling is vastgesteld waarin onder meer de fictieve pauze van twee uren is gewijzigd in een fictieve pauze van 30 minuten. De inhoud van de werktijdenregeling (artikel 4:2:0:6) is hiervoor onder 3.1.5 als eerste versie (Bestaande werktijdenregeling) weergegeven. Lid 2 luidde toen derhalve: ‘Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet geniet of niet of onvoldoende registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten.’

3.5.3.2. Op 23 september 2008 (bijlage 7 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is uitsluitend een voorgenomen besluit genomen en is vastgesteld dat de OR ten aanzien van dit voorgenomen besluit instemming moet verlenen. Uit de notulen van de overlegvergadering van 3 november 2008 (bijlage 8 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) blijkt voorts dat de OR heeft aangegeven te kunnen instemmen met de (voorgestelde) aangepaste werktijdenregeling.

De aangepaste werktijdenregeling is echter niet door het college als zodanig vastgesteld. Er ontbreekt immers een besluit van het college van B&W, hetgeen op grond van artikel 160 lid 1 onder c van de Gemeentewet een wettelijk vereiste is.

3.5.3.3. Dat een besluit van het college van B&W ontbreekt wordt vervolgens bevestigd door de instemmingsaanvraag van 4 juni 2009 (bijlage 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg), waarin is opgenomen dat de wijziging die de ‘onduidelijkheid over de toepassing van de automatische pauze’ wegneemt (nieuwe lid 2: ‘Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd geregistreerd.’) aan het college zal worden aangeboden ter vaststelling, publicatie en verwerking van de werktijdenregeling.

Ook daarna is een dergelijk collegebesluit echter uitgebleven.

3.5.3.4. Voorts is het hof gebleken dat de OR op 25 mei 2011 instemming heeft verleend aan de werktijdenregeling als opgenomen in de Arbeidsvoorwaardenregeling Landgraaf zonder dat daarin de (thans) door de OR bepleite - althans gestelde vastgestelde - wijziging van lid 2 was opgenomen. Met andere woorden, de OR heeft in 2011 - in ieder geval impliciet - voor wat betreft de kwestie van de registratie van de pauzetijd instemming verleend aan de nog altijd bestaande werktijdenregeling die in december 2007 is vastgesteld (versie 1 onder r.o. 3.1.5). De OR heeft bij die gelegenheid (25 mei 2011) niet gesignaleerd en er derhalve ook geen opmerkingen over gemaakt dat de betreffende tekst geen rekening hield met het eerdere voorstel tot voorgenomen besluit van 23 september 2008 waarmee de OR destijds had ingestemd en evenmin met de sinds 2008 gehanteerde praktijk van registratie van de pauzetijd. De door de OR aangevoerde omstandigheden, te weten de omvang van het pakket en de mededelingen van de zijde van de bestuurder omtrent de inhoud ervan - welke mededelingen niet onjuist zijn gebleken - doen aan deze constatering van het hof niet af.

3.5.3.5. Het hof is van oordeel dat het zowel in 2009 als in 2011 op de weg van de OR had gelegen om zelf actie te ondernemen om de door haar bepleite werktijdenregeling geformaliseerd te krijgen. Ter zitting van dit hof is door de OR bevestigd dat zij die kans(en) op zich heeft gehad, maar niet heeft benut.

3.5.3.6. Net als de rechtbank concludeert het hof dat de werktijdenregeling (d.d. december 2007) formeel niet is gewijzigd in 2008, nu een concreet besluit van B&W ontbreekt. Daarmee is de mededeling van de bestuurder op intranet d.d. 20 december 2016 geen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een (arbeids- en rusttijden)regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder b van de WOR. De mededeling is enkel een wijziging van de feitelijke praktijk waarin bij registratie van minder pauze dan 30 minuten, er van die (kortere) geregistreerde pauze uit werd gegaan.

3.5.3.7. Ook al staat vast dat binnen de Gemeente in de praktijk de vigerende werktijdenregeling jarenlang ‘verkeerd’ is uitgevoerd danwel dat een voorgenomen besluit jarenlang is uitgevoerd, dan is daarmee nog geen sprake van een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 WOR, nu de Gemeente een publiekrechtelijk rechtspersoon is waarop de Gemeentewet van toepassing is. Ook in WOR aangelegenheden geldt de Gemeentewet. Op grond van artikel 160 lid 1 onder c van de Gemeentewet is het college van B&W het bevoegde orgaan om regels vast te stellen voor de ambtelijke organisatie van de Gemeente. Op grond van artikel 107e Gemeentewet is ten aanzien van de organisatie van de griffie de gemeenteraad het bevoegd gezag. De door de OR bepleitte wijziging is niet door het college van B&W noch door de gemeenteraad vastgesteld. Van een stilzwijgende wijziging kan in de publieke sector evenmin sprake zijn. Op grond van artikel 139 Gemeentewet verbinden algemene verbindende voorschriften uitsluitend op het moment dat zij bekend zijn gemaakt in het gemeenteblad. Gezien de bijzondere publiekrechtelijke positie van de Gemeente, gelden voor haar andere regels dan voor particuliere ondernemingen. In die zin wijkt de onderhavige situatie af van de situatie in het door de OR aangehaalde arrest van dit hof van 17 november 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:5163; Hermes), waarin geen sprake was van een publiekrechtelijk rechtspersoon maar van een naamloze vennootschap.

3.5.3.8. Naar het oordeel van het hof doet ook artikel 27 lid 5 WOR niet af aan de regels van de Gemeentewet en geldt aldus het voorgaande.

In hoger beroep heeft de OR haar verzoek subsidiair nog aangevuld in die zin dat zij heeft verzocht voor recht te verklaren dat het door de Gemeente op 20 december 2016 op het intranet gepubliceerde bericht een besluit tot vaststelling of wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling vormt als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder b en/of onder l (onderstreping hof) WOR. Dit omdat ook het kloksysteem met ingang van 1 januari 2017 (opnieuw) diende te worden aangepast. De Gemeente heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat een wijziging van een verzoek als hier aan de orde is toegestaan, nu artikel 362 juncto 283 Rv in deze mogelijkheid voorziet.

Het hof is echter van oordeel dat sprake is van niet-ontvankelijkheid, omdat de OR in haar brief van 10 januari 2017 (bijlage 3 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) deze - in hoger beroep nog aangevoerde nieuwe - grond (27 lid 1 sub l WOR) niet als vernietigingsgrond heeft aangevoerd. In de brief van 10 januari 2017 voert de OR immers alleen aan dat het bericht van 20 december 2016 kan worden gezien als een ‘wijziging van de werktijdenregeling’, hetgeen doelt op artikel 27 lid 1 sub b WOR.

De slotsom van het hof is dat er ten aanzien van het op 20 december 2016 op het intranet gepubliceerde bericht geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR. Het hoger beroep van de OR slaagt dan ook niet.

Hetgeen overigens door beide partijen is aangevoerd behoeft geen verdere bespreking.