Uitspraken

In het rapport is voorts opgenomen dat het gehele object is verhuurd aan een bedrijf – ten behoeve van een aantal van haar medewerkers – voor een huursom van € 2.500,- per maand en een looptijd van 4 jaren.

Op pagina 10 van het rapport is opgenomen:

“Aansprakelijkheid

Voorts heeft de bank [geïntimeerde] gevraagd om ook jegens haar in te staan voor de juistheid van de verrichte taxatie. Om die reden heeft [geïntimeerde] op 16 juli 2007 een nieuwe en apart ondertekende pagina 10 verstrekt, waarin de hierboven geciteerde bepaling ten aanzien van de aansprakelijkheid onder punt 1. als volgt is gewijzigd:

“De taxatie is uitsluitend bestemd voor genoemd doel en genoemde opdrachtgever. Er wordt geen verantwoordelijkheid aanvaard voor enig ander gebruik dan de opdrachtgever en (financiële) instellingen voor zover deze met name zijn genoemd. Indien geen (financiële) instellingen zijn vermeld beperkt de aansprakelijkheid zich tot de opdrachtgever en de financiële instelling die op basis van dit rapport het object heeft gefinancierd ”.

Bij akte van 10 december 2007 zijn het hypotheekrecht en het pandrecht gevestigd en is de geldlening verstrekt.

€ 130.000,-- en de executiewaarde op € 90.000,--, . De marktwaarde in verhuurde staat is getaxeerd op € 95.000,-- en de executiewaarde in verhuurde staat op € 65.000,--.

Het pand is uiteindelijk op 13 oktober 2011 op een executoriale veiling verkocht voor

€ 85.000,--.

“(…)

Waardepeildatum: 11 juni 2007

(…)

D. WAARDERING

“(…)

Naar mening van de taxateur voldoet het rapport in het algemeen aan de gestelde eisen van een taxatierapport van de NVM. Taxateur vindt echter dat de waarde te hoog is ingeschat en niet marktconform is. Ook de huurprijs waarmee de heer [taxateur werkzaam bij geintimeerde] rekening heeft gehouden is volgens taxateur te hoog. Een huurprijs van € 2.500 per maand is eveneens niet marktconform. Een redelijke inschatting van de markthuur ligt volgens taxateur rond € 1250 (resp. 500, 450 en 300) per maand. Bij kapitalisatie van de huurwaarde zou dit tot een lagere onderhandse verkoopwaarde resulteren. (…)”

In eerste aanleg heeft de bank gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot vergoeding van de door de bank geleden schade van € 92.112,34, te vermeerderen met rente en kosten.

Daartoe heeft de bank het volgende aangevoerd. De bank heeft een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken. Daaruit is onder meer gebleken dat het pand op 15 januari 2007 voor

€ 145.000,-- aan [koper] is verkocht. De bank heeft [geïntimeerde] gevraagd naar het verschil tussen dit bedrag en het door [geïntimeerde] getaxeerde bedrag. Omdat de bank twijfelde aan de juistheid van de verklaringen van [geïntimeerde] heeft zij [makelaardij] gevraagd om naast haar eerste taxatierapport ook een berekening te maken van de waarde van het pand op peildatum 13 juni 2007. Op basis van de MIDAS-methode heeft [makelaardij] het pand getaxeerd op € 153.000,-- op die peildatum. Naar aanleiding van haar eigen onderzoek en de door [geïntimeerde] verstrekte onderbouwing van de door [taxateur werkzaam bij geintimeerde] verrichte taxatie, heeft de bank geconcludeerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens de bank heeft gehandeld.

[geïntimeerde] betwist dat zij onrechtmatig jegens de bank heeft gehandeld. Hiertoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd. Zij heeft de Taxatie gebaseerd op een aanvaarde methode (waardering op basis van de verhuuropbrengst). Volgens [geïntimeerde] mocht zij op de juistheid van de opgegeven huurprijs vertrouwen. In dit verband beroept zij zich op de in de Taxatie opgenomen exoneratie (zie r.o. 6.1. onder d). Dat [koper] ongeveer een half jaar vóór de taxatie een substantieel lagere koopprijs voor het pand heeft betaald, betekent volgens [geïntimeerde] niet dat de Taxatie onzorgvuldig is. Die lage koopprijs kan ook voortvloeien uit andere omstandigheden (zoals de op dat moment lagere prijzen voor vastgoed, het feit dat er nadien in het pand is geïnvesteerd, dwangverkoop, of een stuk zwarte betaling), waarover de bank niets stelt. Verder wijst [geïntimeerde] op de grote waardedaling van vastgoed in de periode 2008-2013. In het verlengde daarvan voert [geïntimeerde] nog aan, dat het onvoldoende bewijs is dat de Taxatie van [geïntimeerde] onjuist was, omdat de deskundige tot een lagere waarde komt (i) op basis van andere theoretische criteria, (ii) 8 jaar na dato, (iii) met de vastgoedcrisis op het netvlies en (iv) met wetenschap van de feitelijke executie-opbrengst. [geïntimeerde] beroept zich er op dat de Taxatie volgens de deskundige voldoet aan de eisen die de NVM stelt.

Naast bovengenoemde betwisting van de gestelde onzorgvuldigheid van de Taxatie, betwist [geïntimeerde] het causaal verband tussen die gestelde onzorgvuldigheid en de gestelde schade van de bank. Ook betwist zij de hoogte van de gestelde schade, doet zij een beroep op eigen schuld van de bank, op verrekening van voordeel en op matiging.

beoordeling Taxatie

Beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] bij het uitbrengen van de Taxatie heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam taxateur.

Verwacht mag worden dat een taxateur de taxatie verricht aan de hand van een methode die voldoet aan de binnen de beroepsgroep op dat moment geldende normen en dat hij deze methode op een zorgvuldige manier hanteert. Daarbij dient de taxateur op transparante wijze in het taxatierapport te vermelden met welke kenmerken en specifieke omstandigheden hij rekening heeft gehouden. Taxatie van een onroerende zaak is geen exacte wetenschap. Verschillende taxateurs kunnen aan een zelfde onroerende zaak op een zelfde tijdstip verschillende waardes toekennen, die alle acceptabel zijn in de hiervoor bedoelde zin. Het enkele feit dat de uiteindelijke verkoopopbrengst (substantieel) afwijkt van de getaxeerde waarde, is als zodanig onvoldoende om te kunnen oordelen dat er sprake is van een onzorgvuldige taxatie. Bij de beoordeling of een taxateur in strijd met bovengenoemde uitgangspunten van een zorgvuldige taxatie heeft gehandeld, dient rekening te worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door [geïntimeerde] gehanteerde methode van waardering op basis van de verhuuropbrengst op zichzelf een aanvaardbare methode is.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde] de door [koper] aan hem doorgegeven huurprijs van € 2.500,-- tot uitgangspunt mocht nemen. Daarnaast speelt ook een rol of de taxateur de juiste kapitalisatiefactor heeft gehanteerd. De deskundige concludeert dat [geïntimeerde] rekening heeft gehouden met een te hoge huurprijs en heeft deze als niet marktconform aangemerkt (zie r.o. 6.1. onder h). In antwoord op vragen van de raadsman van [geïntimeerde] over onder meer huurprijs en kapitalisatiefactor heeft de deskundige het volgende geantwoord (bijlage bij het deskundigenbericht, prod. 27 bij de brief van 3 mei 2016 van de bank aan het hof):

“(…)

Het beroep van [geïntimeerde] op haar exoneratie (dat zij geen aansprakelijkheid aanvaardt indien mocht blijken dat de aan haar verstrekte gegevens onjuist en/of onvolledig zijn geweest) faalt. Gelet op de opmerkingen van de deskundige en in lijn met de stellingen van de bank (onder meer memorie van grieven nr. 110), had [geïntimeerde] vanwege de marktomstandigheden in [plaats] bij haar taxatie moeten uitgaan van een lagere huurpijs (of in elk geval voor de bank kenbare kanttekeningen moeten plaatsen bij de hoogte van de opgegeven huurprijs in relatie tot de markt). Of zij mocht uitgaan van de juistheid van de door [koper] opgegeven verhuuropbrengst van € 2.500,-- is dan ook niet van doorslaggevend belang.

Ook de stellingen van [geïntimeerde] over een latere hypothecaire inschrijving op het pand en een latere vraagprijs, kunnen niet afdoen aan het oordeel dat [geïntimeerde] gelet op het bovenstaande het pand ten tijde van de Taxatie te hoog heeft gewaardeerd.

Tot slot kan ook het betoog van [geïntimeerde] over de na de Taxatie opgetreden vastgoedcrisis haar niet baten, aangezien de deskundige het pand heeft getaxeerd naar de waarde van 2007. Ook [makelaardij] heeft dat gedaan met de MIDAS-methode en ook zij kwam tot een veel lagere taxatiewaarde dan [geïntimeerde] .

klachtplicht

Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen (dus ook op de verbintenis uit onrechtmatige daad). De bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar hierover heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn dit eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met (i) enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld -te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming- en (ii) anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op [geïntimeerde] , omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op haar weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de bank heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de verbintenis voldoet, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de bank geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hierboven bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 BW (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

Het hof overweegt hierover als volgt. Zoals uit het bovenstaande volgt, gaat het hier om het volgende gebrek. [geïntimeerde] had, ongeacht de authenticiteit van de aan haar verstrekte huurovereenkomst, vanwege de concrete marktomstandigheden moeten uitgaan van een lagere huurprijs en kapitalisatiefactor. De beoordeling van onder meer die concrete marktomstandigheden is nu juist de specifieke deskundigheid van een taxateur waarop de bank afgaat, zoals de bank terecht heeft aangevoerd. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de bank genoemd gebrek ook al in 2007 had moeten ontdekken. Zoals de bank ook naar voren heeft gebracht, heeft zij dit pas ontdekt toen haar vanaf juni 2011 (zie de taxaties van [makelaardij] van juni en september 2011, 6.1. onder e en f) bleek, dat zij voor het pand slechts een veel lagere executie opbrengst kon realiseren. Nu zij [geïntimeerde] vervolgens al bij brief van 9 september 2011 aansprakelijk heeft gesteld, kan niet worden geoordeeld dat zij te laat heeft geklaagd. Dit betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op schending van de klachtplicht faalt.

Dat de bank oplettender had kunnen zijn ten aanzien van de eerdere koopprijs en dan wellicht ook kanttekeningen had kunnen plaatsen bij de getaxeerde waarde van het pand, zal overigens hierna wel in het kader van de eigen schuld worden meegewogen.

causaal verband; schade

Beoordeeld dient te worden of er sprake is van het gestelde causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de schade van de bank en zo ja, hoe hoog de door [geïntimeerde] te vergoeden schade is.

Volgens de bank bestaat deze schade uit de niet op [koper] verhaalbare restantvordering van € 109.736,13 (prod. 29 bij brief van de bank van 3 mei 2016 aan het hof, ten behoeve van de comparitie na aanbrengen).

[geïntimeerde] betwist ten eerste dat de bank bij een lagere getaxeerde waarde de lening van € 225.000,-- niet zou hebben verstrekt. Verder betwist zij dat de bank in dat geval in het geheel geen lening had verstrekt. Volgens [geïntimeerde] is aannemelijker dat de bank dan een lening tot een lager bedrag had verstrekt. In dit verband noemt [geïntimeerde] een bedrag van € 165.000,-- (memorie van antwoord nr. 130).

Zij betwist ook de hoogte van het gevorderde schadebedrag en doet daarnaast een beroep op eigen schuld van de bank, op verrekening van voordeel en op matiging.

De schade van de bank dient te worden berekend door er van uit te gaan dat de bank in de positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd, indien [geïntimeerde] de fout niet had gemaakt. Aldus dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de daadwerkelijke positie van de bank (verlies als gevolg van de te hoge financiering) en de positie van de bank uitgaande van bovengenoemde lagere financiering (geen verlies).

Beslissend is hier dus de schade van de bank uit hoofde van de daadwerkelijk aan [koper] verstrekte financiering van € 225.000,--.

[geïntimeerde] dient in beginsel die schade te vergoeden, eventueel te verminderen vanwege verrekening van voordeel, eigen schuld en matiging. Voor zover de omvang van bepaalde onderdelen van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient het hof deze te schatten (artikel 6:97 BW).

De schade uit hoofde van de aan [koper] verleende financiering heeft de bank in eerste aanleg begroot op: (i) het ten tijde van de opzeggingsbrief aan [koper] van 6 maart 2011 (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) openstaande bedrag (€ 203.442,14), (ii) verminderd met de executie-opbrengst (€ 85.000,--) en (iii) het uit een regeling van de zijde van familie van [koper] ontvangen bedrag (€ 26.329,80). Aldus resteert een schade van

€ 92.112,34. In hoger beroep heeft de bank haar eis vermeerderd en haar schade op een hoger bedrag van € 109.736,13 begroot. Dit hogere bedrag vloeit met name voort uit de in het overzicht van de bank ook na de opzegging van de lening nog doorberekende rentetermijnen uit hoofde van de financiering, tot aan de uiteindelijke afrekening op 1 maart 2012. Het lag, mede gelet op bovenstaande overwegingen over verrekening van voordeel, op de weg van de bank om nader toe te lichten waarom deze bewuste na de opzegging van de lening nog berekende bedragen voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komen. Dit heeft de bank in het geheel niet gedaan. Ook overigens heeft de bank naar het oordeel van het hof niet voldoende toegelicht waarom dient te worden uitgegaan van deze nieuwe schadeberekening en peildatum. Het hof neemt dan ook als uitgangspunt de in eerste aanleg door de bank berekende schade van € 92.112,34 uit hoofde van de verstrekte financiering.

verrekening van voordeel; eigen schuld; matiging

Volgens [geïntimeerde] dient bij de berekening van de te vergoeden schade verrekening plaats te vinden van de in het kader van de financiering aan [koper] door de bank genoten of bij haar schade berekende rente.

De bank heeft zich hiertegen verweerd door aan te voeren dat zij ook kosten heeft moeten maken voor het aantrekken van de gelden. Daarnaast heeft zij naar voren gebracht dat indien zij het geld niet aan [koper] had geleend, zij het dan aan een ander had geleend en ook rente had ontvangen.

Allereerst overweegt het hof dat de stelling over het uitlenen van het aan [koper] verstrekte geld aan een ander buiten beschouwing wordt gelaten, omdat dit een te algemene en niet nader concreet onderbouwde stelling van de bank is.

Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van voordeel wel in zoverre, dat de schade in beginsel dient te worden verminderd met het voordeel dat de bank heeft genoten doordat zij als gevolg van de (te hoge) lening aan [koper] rente heeft ontvangen (en/of in haar berekening van het verlies heeft betrokken). Zoals de bank in beginsel terecht heeft betoogd, dient dit voordeel te worden verminderd met de kosten die de bank heeft gemaakt voor het aantrekken van het lening bedrag. Zoals de bank echter ook onweersproken tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft gesteld, kan in dit geval niet nauwkeurig worden berekend hoe hoog het genoten rentevoordeel verminderd met de gemaakte kosten bedraagt. Dit betekent dat het hof in lijn met voorgaande overweging over schatting van de schade (r.o. 6.23.) ook het in redelijkheid te verrekenen voordeel schattenderwijs zal meewegen bij het vaststellen van het percentage waarmee de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] wordt verminderd (zie verderop in r.o. 6.28.).

wettelijke rente; buitengerechtelijke kosten

slotsom; proceskosten

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de bank in het principaal appel, inclusief de salaris- en deskundigenkosten in verband met het voorlopig deskundigenbericht (respectievelijk 2,5 x € 1.074,-- = € 2.685,-- en € 1.452,--). Ten aanzien van de nakosten, leest het hof de vordering van de bank aldus dat zij de nakosten conform het geldende liquidatietarief vordert (ondanks dat zij daarnaast in haar memorie van grieven van augustus 2016 de concrete op dat moment nog geldende tarieven noemt). Het hof zal dan ook de inmiddels geldende tarieven voor uitspraken vanaf 1 mei 2018 toewijzen.

Het hof ziet aanleiding de kosten in het voorwaardelijk incidenteel appel te compenseren in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.