9.6.
De heer [maintenance & engineeringmanager] , maintenance & engineeringmanager bij Friesland Campina, heeft als getuige in contra-enquête onder meer verklaard.
“Eind 2009 was ik senior projectmanager bij Friesland Campina. U houdt mij voor productie 10 als gehecht aan de memorie van grieven. Dat is mijn verklaring die ik eerder heb opgesteld. Wat er in staat klopt. U vraagt mij naar de strekking van de verklaring. Ik heb begrepen dat er een geschil is tussen de beide partijen in de procedure omtrent een order die door mij ten behoeve van Friesland Campina geplaatst is bij de [groep] Groep B.V. Het geschil was blijkbaar dat de order vervolgens is overgegaan naar [de vennootschap 1] B.V.
U vraagt mij naar mijn ervaringen met [de vennootschap 1] . (…). Op enig moment kwam de heer [bestuurder van appellante] acquireren en is aan hem een groot project gegund. In het kader van de aanbesteding van dat project had ik een tegenofferte van een concurrent, de firma [firma] . Deze offerte was ongeveer 5% hoger van die van [bestuurder van appellante] en omdat de firma [firma] al een groot project bij ons onder handen had, heb ik vanwege risicospreiding het project aan [bestuurder van appellante] gegund. Het betrof een groot project van in totaliteit 12 miljoen euro, dat in 6 maanden moest worden gerealiseerd. Dan ligt risicospreiding over diverse leveranciers en toeleveranciers voor de hand.
U vraagt mij of, voor de door de heer [bestuurder van appellante] geoffreerde prijs, het project kon worden uitgevoerd. Dat was volgens mij het geval. De eerste order behelsde twee nieuwe lijnen en daarmee was een bedrag van 192 duizend euro gemoeid. De tweede order behelsde de aanpassing van twee bestaande lijnen en daarmee was een bedrag van 140 duizend euro gemoeid. Beide orders samen beliepen derhalve 332 duizend euro. Ik beschik nog over alle stukken betreffende de offertes en bestellingen. Voor 140 duizend euro was de uitvoering van de tweede order mogelijk, omdat de engineering daarvoor al klaar was. Het was in wezen copy paste werk.
U vraagt mij of op enig moment is gesproken over meerwerkkosten. Ik herinner mij een gesprek met de heren [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] en [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] over meerwerkkosten. Of de heer [bestuurder van appellante] daarbij ook aanwezig was kan ik mij niet herinneren. Ik heb de meerwerkkosten niet geaccepteerd. Zo gaat dat in de projectenwereld. Alles wat niet expliciet is uitgesloten, is automatisch ingesloten voor de goede werking van het systeem, dat zet ik in al mijn bestellingen.
U vraagt mij hoe de uitvoering verliep. In de engineeringfase, aan het begin dus, ging het moeizaam en werd er heel veel vergaderd. Daardoor reken je het project kapot, althans als alle uren die met die vergaderingen gemoeid zijn op het project worden geboekt. Ik had de indruk dat aldus het project kapot gerekend werd en dat heb ik dan ook in het begin van het project aan de heer [bestuurder van appellante] gemeld. De heer [bestuurder van appellante] beaamde mijn indruk en liet mij weten dat hij er werk van zou maken. In het contract was een Factory Acceptance Test (FAT) en een Site Acceptance Test (SAT) opgenomen met boeteclausules voor als [de vennootschap 1] te laat zou zijn. De boete bedroeg 1% van het orderbedrag per dag, met een maximum van 5%. De FAT verliep redelijk goed en de daaruit naar voren komende restpunten werden opgelost. De FAT vond wel twee weken te laat plaats en daarvan was niemand zich bij [de vennootschap 1] bewust. Het was een verrassing toen ik dat meedeelde. De boete zou betrokken zijn bij de eindafrekening, maar daarvan is het uiteindelijk niet gekomen. De installatie heeft veel te lang geduurd ten opzichte van de calculatie ervan. U vraagt mij waar dat aan heeft gelegen en ik antwoord dat sprake was van een gebrek aan craftmanship, vakbekwaamheid. U vraagt mij naar de betalingen voor de projecten. Ik meen mij te herinneren dat wij 50% hebben aanbetaald terwijl 30% bij plaatsing van de order gebruikelijk is.
Op vragen van mr. Mookhram verklaar ik als volgt.
Ik kan mij niet herinneren of de FAT voor beide orders heeft plaatsgevonden voor of na 30 november 2009. Dat weet ik 5 jaar na dato niet meer. Ik heb wel stukken bij me waar ik dat in zou kunnen opzoeken. Ik herinner me wel dat er bij de uitvoering ongelukken aan de orde zijn geweest. Ik herinner mij een voorval waarbij onderdelen omhoog moesten worden gezet met een reachtruck. Die is daarbij omgevallen en gelukkig waren er geen gewonden. Ik herinner mij dat de bestaande lijnen tussen Kerst 2009 en nieuwjaar 2010 moesten worden geplaatst, dus het ongeluk waar ik net over vertelde zal zich net voor de Kerst hebben voorgedaan, althans voor zover ik me dat herinner. Bij de SAT heeft mijn bedrijf alle zeilen moeten bijzetten om te zorgen dat voor 5 januari 2010 alles gereed was. Vanaf 3 januari 2010 moest er weer worden opgestart. Derhalve zijn na de Kerst door mij eigen lassers, eigen elektriciens en eigen monteurs ingezet om mee te helpen. Het was een hectische periode. Het komt trouwens wel meer voor dat wij eigen mensen moeten inzetten om projecten op tijd af te ronden. Voor die extra inzet heb ik van [de vennootschap 1] geen vergoeding gevraagd of gekregen. Met betrekking tot de eindbetaling van 20% per project kan ik meedelen dat die niet heeft plaatsgevonden. Vanwege het faillissement van [de vennootschap 1] voor afronding van de tweede installatie in februari 2010 moest ik zelf de afronding doen en is met de curator afgesproken dat de eindbetaling niet hoefde plaats te vinden. Ik heb verder twee onderaannemers van [de vennootschap 1] , [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] uit [vestigingsplaats] betaald en daarmee was respectievelijk 22.005 euro en 20.142 euro gemoeid. Verder heb ik nog een restbetaling gedaan aan de doorstarter, [de vennootschap 2] . Dit was nodig omdat zij anders niet bereid waren bepaalde tekeningen te overhandigen.”
9.8.
Het hof stelt het volgende voorop.
9.8.1.
Uit de overgelegde stukken en betrokken standpunten over en weer blijkt dat het ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (hierna ook te noemen KOVK) en daarbij horende geldleningsovereenkomst (hierna ook te noemen GOVK) aan alle betrokkenen duidelijk was dat vóór de overname de [groep] Groep (oud) zich als groep in financieel zwaar weer bevond.
De overnamebalans als genoemd in onderdeel 4.6.2. van het tussenarrest van 24 juni 2014 (hierna de overnamebalans) vermeldt niet voor niets een geconsolideerde resultaatsprognose van € 550.583 negatief.
9.8.2.
Verder was de koper van de aandelen, [de vennootschap 1] , (en daarmee ook [holding 1] ) er blijkens de eigen stellingen van [holding 1] (zie conclusie van dupliek in conventie, nr. 11) mee bekend dat bij [de (dochter)vennootschap] een projectadministratie ontbrak, alsook dat geen onderhanden werk waardering voor handen was en dat (de waarde van) het onderhanden werk bij [de (dochter)vennootschap] door de heer [bestuurder van appellante] is bepaald.
9.8.3.
Een jaarrekening over 2009, waarin de door [holding 1] gestelde bevindingen van de heer [administratie accountant] van [accountantskantoor] na overleg en samenspraak met de heer [bestuurder van appellante] definitief zijn opgenomen en in het uiteindelijk resultaat over 2009 op enigerlei wijze zijn verwerkt, is niet opgesteld, zoals [beheer] terecht heeft benadrukt. Dit komt omdat door de [groep] (nieuw) in overleg met [holding 1] althans haar bestuurder [(indirect)bestuurder van de groep] , maar zonder overleg met [beheer] , surseance van betaling is aangevraagd dat nagenoeg terstond is gevolgd door een faillissement van de groep (zie onderdeel 4.6.4. van het tussenarrest van 26 juni 2014). Daardoor was het opstellen van een “going concern” jaarrekening niet meer mogelijk, zoals [beheer] terecht heeft betoogd.
9.8.4.
Dit betekent dat nader zal moeten worden bezien of de door [administratie accountant] gestelde noodzakelijke correctieposten, op welk bestaan [holding 1] haar beroep baseert op de in onderdeel 4.1.3. van het tussenarrest van 24 juni 2014 weergegeven garanties, en welke correctieposten bijvoorbeeld zijn uitgevoerd in het kader van het rapport van de heer [auteur van de notitie] , zijn komen vast te staan. Dit nu het (zie het tussenarrest van 24 juni 2014 onderdeel 4.8.5.) op de weg van [holding 1] ligt de gestelde noodzakelijke correcties en daarmee de ondeugdelijkheid van de overnamebalans en andere stukken te bewijzen.
In dit verband merkt het hof in algemene zin reeds nu op dat het dus niet aan [beheer] te bewijzen is dat door [holding 1] gestelde noodzakelijke correcties niet kloppen, maar dat het juist aan [holding 1] is – gezien de door [beheer] gedane gemotiveerde betwisting per post – de juistheid van de respectieve voorgestane correctie te bewijzen.
Onderhanden werk [holding 2] ad € 273.000,=
9.9.
De belangrijkste gestelde correctiepost vormt de waardering van het onderhanden werk van [de (dochter)vennootschap] (m.b.t. resultaat [holding 2] ), dat in de overnamebalans figureert voor
€ 273.000,= en waarvan [holding 1] stelt dat deze nihil althans zelfs negatief zou moeten worden gewaardeerd.
9.9.1.
Met de in dit verband door [holding 1] voorgestane correctie zou het overgrote deel van het verschil tussen het verlies uit de overnamebalans enerzijds en het door [administratie accountant] voorlopig becijferde verlies (de consolidatiestaat sluitend op € 970.000,=), tevens rekening houdend met het extra verlies in december 2009 – dus na 30 november 2009 - ad € 100.000,= (zie het tussenarrest van 24 juni 2014, onderdeel 4.8.2., p. 12) anderzijds worden verklaard.
9.9.2.
Op basis van de verklaringen van de getuigen in enquête en de getuige in contra-enquête kan worden vastgesteld dat er de nodige reuring is geweest rond de beide projecten bij Friesland Campina en de uiteindelijke uitvoering ervan. Onduidelijk is echter gebleven welk percentage van de aanneemsom per 30 november 2009 al was gefactureerd. Door [holding 1] zijn ter zake geen facturen overgelegd, noch verklaringen van de curator van [de vennootschap 1] c.s.. De curator behoort immers over deze facturen te beschikken althans toegang te hebben tot deze facturen indien ze zijn gegeven aan de doorstarter. In ieder geval ligt het in de risicosfeer van [holding 1] dat de door haar veronderstelde facturen namens [de (dochter)vennootschap] aan Friesland Campina van vóór 30 november 2009 niet in het geding zijn gebracht. Het hof ziet geen aanleiding op dit punt [holding 1] wederom in de gelegenheid te stellen tot het leveren van getuigenbewijs, in het bijzonder door het horen van een getuige die in eerste aanleg al als mogelijke getuige is genoemd.
9.9.3.
De door [holding 1] meermalen aangehaalde orderbevestigingen (productie 29 en 30 bij conclusie van dupliek) maken melding van 40% aanbetaling bij opdracht. Dit net zoals de als productie 31 bij conclusie van dupliek overgelegde orderbevestiging door Friesland Campina alsook de bijlagen van 24 juli 2009 en 29 oktober 2009 bij productie 8 horend bij de memorie van grieven, waar [beheer] naar heeft verwezen. Bij een aanbetaling van 40% resteerde – aldus ook [holding 1] - € 199.200,=, zijnde 60% van € 332.000,= aan aanneemsom voor beide projecten.
9.9.4.
Veronderstellenderwijs echter aannemend dat – zoals getuige [maintenance & engineeringmanager] heeft verklaard – niettemin een aanbetaling van 50% had plaatsgevonden, dan resteerde mogelijk per 30 november 2009 nog een te factureren bedrag van 50% maal € 332.000,= , zijnde
€ 166.000,=.
9.9.5.
Uit de door getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] gemaakte schatting van het meerwerk, als deels gespecificeerd in productie 43 aan de zijde van [holding 1] , volgt dat nog ongeveer € 70.000,= te vorderen was ter zake van meerwerk, naast nog een bedrag van € 38.000,= aangaande regie-uren (de heer [naam 3] ) als te verrekenen met Friesland Campina (productie 42 aan de zijde van [holding 1] , waarover door getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] ook nader is verklaard).
9.9.6.
De rekenkundige som van deze bijdragen bij elkaar bedraagt reeds € 274.000,= (
€ 166.000,= plus € 70.000,= + € 38.000,=). Wanneer moet worden uitgegaan van maximaal
€ 199.200,= te factureren (punt 6 Memorie na enquête aan de zijde van [holding 1] , zie ook onderdeel 9.9.3. van dit arrest) bedraagt de rekenkundige som (€ 199.200,= plus € 70.000,= + € 38.000,=) zelfs € 307.200,=.
9.9.7.
Voorts heeft [beheer] zich beroepen op het overzicht dat is overgelegd als productie 6 bij memorie van grieven, als – klaarblijkelijk – opgesteld door de voormalig accountant van [beheer] , waarin naast de posten Friesland Campina als verwijzend naar het “ [transportsysteem] Transportsysteem” ook andere “Friesland Campina posten” voorkomen, alsook posten betrekking op Rockwool. Deze laatste opdrachtgever komt ook voor in de overzichten die als productie 8 bij memorie van grieven zijn overgelegd en waar [beheer] naar heeft verwezen. Getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] heeft voorts het door hem opstellen van de als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde stukken bevestigd.
Gezien deze overzichten kon [holding 1] ten aanzien van het overzicht dat als productie 6 is overgelegd niet volstaan met een algemene ontkenning (‘bij gebrek aan wetenschap’).
9.9.8.
Uitgaande van onder meer het tevens door getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] genoemde project Rockwool, te weten een kiempluggenmachine met factuurprijs van € 140.000,=, en het ook bij getuige [voormalig financieel directeur van de groep] bekend zijn van dit project, kan, mede kijkend naar de overige projecten als in producties 6 en 8 bij de memorie van grieven genoemd niet zonder meer worden betoogd dan wel aangenomen dat de schatting van het onderhanden werk op
€ 273.000,= per 30 november 2099 onjuist was. Dat sprake was van een schatting bij gebreke aan projectadministratie bij [holding 2] was [de vennootschap 1] BV respectievelijk [holding 1] overigens (via haar bestuurder [(indirect)bestuurder van de groep] ) zonder meer bekend en wordt immers ook verwoord in de mail van de heer [administratie accountant] van 29 december 2009.
9.9.9.
Het hof heeft uiteraard kennis genomen van de verklaringen van getuigen [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] en [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] aangaande de reactie van getuige [maintenance & engineeringmanager] op de voorgehouden kosten ter zake het meerwerk, als door getuige [maintenance & engineeringmanager] bevestigd, maar daarmee staat niet vast dat inderdaad niets voor meerwerk hoefde te worden betaald. Verschuldigdheid van meerwerk is immers – naar de ervaring leert – niet uitsluitend afhankelijk van de welwillendheid van de opdrachtgever respectievelijk diens projectmanager (zie ook de verklaring van [administratie accountant] op dit punt). In de offerte van 7 september 2009 van [de vennootschap 1] , productie 29 van de zijde van [holding 1] wordt immers wel degelijk gerept van “levering is excl. (….) alle in deze offerte niet omschreven werkzaamheden en diensten”. Dat uiteindelijk door Friesland Campina niet de volledige aanneemsom noch – klaarblijkelijk – enig meerwerk is voldaan nadat het faillissement is uitgesproken kan, mede vanwege perikelen met de doorstarter en in het kader van met de curator gemaakte afspraken waarover getuige [maintenance & engineeringmanager] heeft verklaard, in dit verband geen althans onvoldoende betekenis worden toegekend. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de opstelling van de overnamebalans al met een faillissement rekening diende te worden gehouden.
Voorts is niet komen vast te staan wanneer precies het betreffende gesprek over meerwerk heeft plaatsgevonden - [beheer] stelt eerst in december 2009- , zodat evenmin is komen vast te staan dat dit vóór 30 november 2009 (of kort daarna) is gevoerd en dus [beheer] ook al vóór 30 november 2009 althans het moment van opstellen van de overnamebalans per die datum met de visie van de heer [maintenance & engineeringmanager] bekend was. Evenmin is bekend of inderdaad zonder faillissement geen meerwerk zou zijn vergoed.
9.9.10.
Dat het project uiteindelijk onder kostprijs zou zijn geoffreerd is, mede gegeven de door [beheer] overgelegde offerte van [firma] als productie 13 bij antwoordmemorie na enquête aan de zijde van [beheer] , evenmin komen vast te staan. In dit verband wijst het hof nog op de verklaring van getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] die rept van een “marge voor onvoorziene dingen” en getuige [(naam 1) engineer bij de vennootschap 2] , die ten aanzien van de vraag of het project uiteindelijk conform de voorcalculatie is uitgevoerd “het antwoord schuldig (moet) blijven. Bij dit soort projecten zijn er altijd plussen en minnen en ik ben niet bij de laatste besprekingen geweest”.
In dat perspectief bezien is het rekenkundig overzicht van getuige [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] die als productie 42 (zonder aantekeningen) en 40 (bijlage 4, met handgeschreven aantekeningen) is overgelegd onvolledig, nu onverkort wordt uitgegaan van een zelfde uitvoering als bij voorcalculatie gehanteerd en niet – zoals [beheer] heeft gesteld- een eenvoudiger uitvoering zonder bepaalde opties. In ieder geval valt de stellingname ”onder kostprijs” evenmin te rijmen met de in de notitie van [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] en [naam 2] van 15 september 2009 (productie 44 aan de zijde van [beheer] , tevens productie 9 bij memorie van grieven) gebudgetteerde rendementen op beide projecten, in totaal € 33.200,=. Op zich is de kanttekening van [holding 1] dat ‘rendement bovendien afhankelijk (is) van kosten” juist, maar naar het oordeel van het hof duidt het door [voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager] veronderstelde rendement er naar zijn aard niet op dat reeds vanaf het begin, dus in september 2009, vaststond dat onder kostprijs/interne kosten e.d. zou worden gewerkt.
9.9.11.
Ook indien zou moeten worden uitgegaan van extra kosten/uren in de aanvangsfase - waar getuige [maintenance & engineeringmanager] over heeft verklaard - op de beide projecten die niet gedeclareerd zouden kunnen worden – en die overigens evenmin reeds onder de tot 30 november 2009 gemaakte personeelskosten vielen, als ook in de overnamebalans betrokken bij het uiteindelijk weergegeven resultaat – bieden de specifiek aan de beide projecten toe te rekenen per 30 november 2009 verwachte opbrengsten alsook de andere door [beheer] aangevoerde projecten en hun respectieve opbrengsten voldoende rekenkundige marge om
€ 273.000,= een adequate schatting te laten zijn.
9.9.12.
Of dit ook geldt voor de later mogelijk ontstane extra kosten is niet duidelijk geworden, mede omdat de daarmee gemoeide bedragen niet concreet door [holding 1] zijn aangevoerd. Evenmin is aangevoerd dan wel gebleken dat ten tijde van het opstellen van de overnamebalans al met dergelijke posten – anders dan op een gebruikelijk niveau - rekening diende te worden gehouden.
9.9.13.
Uit de door [holding 1] betrokken stellingen en de verklaring van [voormalig financieel directeur van de groep] blijkt dat [de vennootschap 1] grote waarde heeft gehecht aan het oordeel van accountant [administratie accountant] en diens voorgestelde correctie ten aanzien van het onderhanden werk. [administratie accountant] heeft echter verklaard dat voor een adequate beoordeling van de waardering van het onderhanden werk nadere informatie door de directeur, in dit geval [bestuurder van appellante] , absoluut noodzakelijk was. [administratie accountant] heeft onder meer verklaard: “De directeur van een bedrijf is voor ons een heel belangrijke bron om informatie te verstrekken, vooral die informatie die niet uit de administratie blijkt” en “Verder hadden wij vragen over het onderhanden werk. Zo was bij het project Friesland Campina geen duidelijkheid over de vraag of alle kosten al waren gemaakt, of er meerwerk nog in rekening kon worden gebracht en dergelijke. De belangrijkste inschatting bij een bedrijf als [de vennootschap 1] betreft het onderhanden werk. Daar staat of valt een jaarrekening mee. De post onderhanden werk is het moeilijkst in te schatten voor een accountant. Daarbij moeten we varen op de informatie van de directie, want we kunnen niet de klanten gaan bellen met de vraag of ze bijvoorbeeld instemmen met een nadere factuur meerwerk”. [de vennootschap 1] heeft de informatieverschaffing echter niet afgewacht, zoals door [beheer] meermalen is aangevoerd.
9.9.14.
Het hof stelt vast dat de door [holding 1] gestelde noodzakelijke correctie ten aanzien van de post onderhanden werk bij [holding 2] als opgenomen in de overnamebalans niet is komen vast te staan.
Correctie wegens deeltijd WW en vakantiegeld
9.10.1.
Door [holding 1] is in eerste aanleg eerst bij conclusie van dupliek in conventie onder verwijzing naar productie 26 (en wel de bijlagen 5 en 6) aan de zijde van [holding 1] , zijnde een door de heer [voormalig financieel directeur van de groep] opgesteld intern stuk ten behoeve van [de vennootschap 1] /de groep waartoe [holding 1] behoort, aangevoerd dat een correctie in de overnamebalans nodig is ter zake ten onrechte ontvangen deeltijd WW en een onjuiste, namelijk te lage reservering vakantiegeld ad in totaal € 46.607,= (m.b.t. [de vennootschap 3] B.V.). Door [beheer] is in onderdeel 7.37 van de memorie van grieven daarentegen betoogd dat het hier slechts om een intern nog te voltooien boeking gaat waarbij het bedrag ad € 35.815,= ,dat op grootboekkaart [code 4] wordt opgevoerd, vervolgens op grootboekkaart 4000 alsnog in mindering kan worden gebracht, derhalve kan worden gecorrigeerd via de grootboekkaarten zonder (per saldo) effect op het resultaat.
[holding 1] heeft daarop aangegeven dat dit punt door [beheer] niet is bewezen terwijl [administratie accountant] wel de aanpassing voorstond - zoals hij als getuige ook heeft verklaard - en van oordeel was dat een deel van de deeltijd WW moest worden terugbetaald. Maar het is [holding 1] die de juistheid van de door haar aangevoerde correctie post moet bewijzen en niet [beheer] die de juistheid van haar reactie moet bewijzen. De enkele verklaring van getuige [administratie accountant] dat correctie zijns inziens nodig was, zonder dat concreet is gereageerd respectievelijk ingegaan op het interne boekingsbetoog van [beheer] , maakt niet dat het bewijs geleverd is. Uit de verklaring van [administratie accountant] blijkt nu juist dat hij over de door hem voorlopig voorgestane correcties wilde overleggen met de heer [bestuurder van appellante] , maar dat overleg heeft nimmer plaatsgevonden vanwege de door [de vennootschap 1] / [holding 1] gemaakte keuze surseance aan te vragen. Getuige [administratie accountant] heeft letterlijk verklaard “De antwoorden op de door ons aan de orde gestelde kwesties hebben wij nooit ontvangen. (…)Ik beschikte tijdens de bespreking over een consolidatiestaat voor 2009. Dit is een halffabricaat dat wordt gebruikt om tot een uiteindelijke jaarrekening te komen, waarbij ook de antwoorden op de vragen die wij hadden, werden meegenomen. Dat is ook de reden dat ik de consolidatiestaat mee terug heb genomen en niet heb afgegeven aan een van partijen.” . Derhalve acht het hof de waarde die [holding 1] heeft toegekend en toekent aan de waarnemingen van getuige [administratie accountant] te absoluut en kan daarmee in de gegeven omstandigheden niet worden volstaan.
9.10.2
Voorts voert [holding 1] aan dat sprake is geweest van een onjuiste reservering vakantiegeld, zodat € 4.794,40 moet worden gecorrigeerd. Door [beheer] is in onderdeel 7.38 van de memorie van grieven betoogd dat de correctie in de grootboekkaart 4010 (bijlage 6 bij productie 26 aan de zijde van [holding 1] ) in december 2009 voor € 2.750,= ziet op normale vakantieverplichtingen voor die maand (zoals voor de maanden september tot en met november 2009 gebruikelijk) zodat slechts voor een bedrag van ongeveer € 2.000,= sprake is van correcties op voorgaande perioden. Volgens [beheer] is het resultaat van [de vennootschap 3] B.V. derhalve slechts met € 2.000,= beïnvloed. [holding 1] heeft vastgesteld dat [beheer] een onjuistheid erkent van € 2.000,= , zodat de garanties zijn geschonden en [holding 1] is misleid. Uit het feit dat [administratie accountant] € 4.794,40 ten laste van het resultaat heeft gebracht blijkt de betrouwbaarheid en juistheid van deze mutatie. Door [beheer] wordt, aldus [holding 1] , de stelling aangaande deeltijd WW c.a. niet onderbouwd, hetgeen argwaan wekt. Bij memorie na tussenarrest aan de zijde van [holding 1] heeft [holding 1] voorts nog verwezen naar de verklaring van getuige [administratie accountant] op dit punt.
9.10.3.
Het hof oordeelt als volgt. Met [holding 1] stelt het hof vast dat [beheer] erkent dat in ieder geval een correctie van € 2.000,= gerechtvaardigd is. Voor het overige is door [holding 1] niet inhoudelijk gereageerd op de stellingname van [beheer] dat een deel van de voorgestane correctie reguliere kosten zou betreffen van de maand december 2009, en verwezen naar hetgeen [administratie accountant] zou hebben aangegeven als noodzakelijke aanpassing. In dit geval echter kan het hof aan de hand van bijlage 6 bij productie 26 waar [holding 1] zich op heeft beroepen zelf vaststellen dat het resterende deel van de voorgestane correctie – anders dan [beheer] betoogt – niet bestaat uit een reguliere reservering voor december 2009, nu daarvoor reeds op 14 december 2009 een reservering is gepleegd van – inderdaad – € 2.737,43. De voorgestane correctie ad € 4.794,40 is derhalve in totaliteit terecht.
Extra loonkosten en correcties Detachering.
9.11.1
Door [holding 1] is in eerste aanleg eerst bij conclusie van dupliek in conventie onder verwijzing naar productie 26 (en wel de bijlagen 7 tot en met 10) aan de zijde van [holding 1] aangevoerd dat een correctie in de overnamebalans nodig is ter zake een bedrag van
€ 36.915,= , bestaande uit afrekening pensioenpremies over 2008 ad € 8.393,= (hierna pensioenpremies), correctie teveel geboekte vergoeding voor deeltijd WW ad € 16.702,55, het afboeken van een waarborgsom ad € 4.670,75 (hierna de waarborgsom) en de kosten van een bedrijfsverzekering ad € 5.491,17 (hierna de bedrijfsverzekering).
9.11.2.
Door [beheer] is in onderdeel 7.38 van de memorie van grieven daartegen betoogd dat met betrekking tot de gestelde correctie deeltijd WW geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt bij [de vennootschap 3] B.V..
Voorts voert [beheer] aan dat de pensioenpremies al verwerkt waren in de correcties die [administratie accountant] in zijn memo van 29 december 2009 heeft gemeld (tot een totaalbedrag van € 40.000,=).
Met betrekking tot de waarborgsom stelt [beheer] dat deze als oninbaar is afgeboekt zonder specificatie van het betreffende pand noch enige onderbouwing voor de afboeking, zodat [beheer] betwist dat sprake is van een oninbaar bedrag.
De bedrijfsverzekering tenslotte ziet op 2010, moest bij vooruitbetaling worden voldaan, is geen nagekomen post over 2009 en beïnvloedt dus niet het resultaat over 2009.
9.11.3.
[holding 1] heeft op deze reactie gereageerd door te wijzen op het ontbreken van een nadere onderbouwing (zie ook onderdeel 9.10.2), gesteld dat de pensioenpremies niet in de correcties opgenomen zaten die door [administratie accountant] in december 2009 zijn voorgesteld en dat zulks ook nergens uit blijkt, dat de afboeking waarborgsom door [administratie accountant] is beoordeeld en dat bij de bedrijfsverzekering door [beheer] niet is onderbouwd dat het een vooruitbetaling betrof. Uitsluitend aan de hand van de nota zou kunnen worden vastgesteld op welke periode het geboekte bedrag ziet, en uit het feit dat deze post is opgenomen in de grootboekrekening 2009 kan niet anders dan worden afgeleid dat het hier een op dat jaar ziende last betreft, aldus [holding 1] .
9.11.4.
Het hof oordeelt als volgt. Met betrekking tot de correctie deeltijd WW geldt hetgeen is overwogen in onderdeel 9.10.1, zodat deze correctie evenmin is komen vast te staan.
Aangaande de correctie waarborgsom en bedrijfsverzekering kan [holding 1] niet volstaan met te verwijzen naar hetgeen [administratie accountant] voorstond en vervolgens door [auteur van de notitie] is uitgevoerd. Waarom de (welke?) waarborgsom als oninbaar is aangemerkt is niet gebleken. Dat de bedrijfsverzekering ten laste van het boekjaar 2009 diende te komen is evenmin gebleken: anders dan [holding 1] klaarblijkelijk van mening is diende zij deze post nader te bewijzen en dus de betreffende nota te overleggen, hetgeen niet is geschied. Beide correctieposten zijn niet bewezen.
Het standpunt van [beheer] ter zake de pensioenpremies blijkt niet uit de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 (productie 14 aan de zijde van [holding 1] ). Daarin is wel sprake van “correcties op overlopende posten (vooruitbetaalde verzekeringen die niet aflopen, nog te ontvangen ziektekosten etc.)”, maar pensioenpremies worden niet genoemd. Evenmin is door [beheer] nader toegelicht waarom pensioenpremies 2008 in 2009 overlopende posten zouden zijn.
De op dit punt door [holding 1] voorgestane correctie van € 8.393,= acht het hof dan ook bewezen en terecht.
Gereedschappen en kosten accountant.
9.12.
[holding 1] heeft bij haar memorie na enquête nog gewezen op de – naar het hof begrijpt – mogelijke correctieposten “gereedschapskosten” (€ 50.000,=) en “rekening oude accountant” (€ 100.000,=), waarover getuige [voormalig financieel directeur van de groep] heeft verklaard.
9.12.1.
Voor de post “kosten oude accountant” geldt dat deze post evenwel niet eerder in de procedure door [holding 1] is aangevoerd, en er heeft geen debat over plaatsgevonden. Vanwege de twee-conclusieregel zal het hof dit nieuw aangevoerde feit negeren. Het bestaan van uitzonderingen op deze regel in de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken.
9.12.2.
Ten aanzien van de gereedschapskisten heeft [beheer] bij antwoordmemorie na enquête betoogd dat in de overnamebalans al een correctie ter zake zou zijn doorgevoerd, waarbij [beheer] heeft verwezen naar de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009. [holding 1] heeft hier vervolgens niet op gereageerd. Het hof oordeelt als volgt. Naast de werking van de tweeconclusieregel geldt dat, voor zover [beheer] al geacht moet worden met haar korte reactie het debat te hebben aanvaard, [holding 1] in haar latere processtukken het standpunt van [beheer] niet heeft weersproken zodat dit niet kan leiden tot een correctiepost.
Dubbelboeking ter zake winstneming bij [de vennootschap 3]
9.13.1.
[holding 1] heeft nog bij memorie na tussenarrest voor het eerst aangevoerd dat uit de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 blijkt dat er sprake is van een extra onjuiste weergave van het onderhandenwerk, namelijk een correctie van € 42.772,= wegens dubbele winstbeneming.
[beheer] heeft hierop niet meer gereageerd.
9.13.2
Ook hier staat de twee-conclusieregel in de weg aan het na tweede tussenarrest nog opvoeren van deze extra correctiepost. Het bestaan van uitzonderingen op deze regel in de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken. Ten overvloede merkt het hof verder op dat betreffende correctie blijkens de mail van [administratie accountant] van 29 december 2009 overigens al is verwerkt in de overnamebalans.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
