Uitspraken

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft tien grieven geformuleerd die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. [appellante] heeft geconcludeerd de arbeidsovereenkomst te laten eindigen op de eerst mogelijke datum met een proceskostenveroordeling voor beide instanties. [verweerder] heeft in hoger beroep een petitum geformuleerd waarbij hij verzoekt om toewijzing alsnog van de onderdelen II, III en IV van zijn petitum in eerste aanleg. Die onderdelen betreffen, kort gezegd, de ontbindingsdatum, de doorbetaling gedurende het tweede en derde ziektejaar en de billijke vergoeding. Dit zo precies geformuleerde petitum komt, zo begrijpt het Hof, in de plaats van zijn petitum in eerste aanleg.

Het hof stelt vast dat niets wordt verzocht ten aanzien van de wettelijke transitievergoeding.

Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, in dit geval of voldaan is aan de zogenaamde g-grond, dus of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, én of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

[appellante] heeft aangevoerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding verstoord is. Ten onrechte heeft de kantonrechter echter de conclusie getrokken dat in redelijkheid van haar kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren, aldus [appellante] . [appellante] voert (onder meer) aan dat [leidinggevende] zich veel moeite heeft getroost voor [verweerder] met betrekking tot het gesprek met de collega’s van augustus 2017 en dat [verweerder] meerdere keren mediation heeft gestaakt. Het afzeggen van het gesprek in augustus 2017 door [verweerder] heeft ertoe geleid dat het nu geen zin meer heeft nieuwe pogingen te ondernemen om het contact tussen [verweerder] en zijn collega’s te herstellen. Verder is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de conflicten met de leidinggevende, de collega’s en de P&O adviseurs het hoofd zou moeten worden geboden, voordat [verweerder] weer aan de slag zou kunnen gaan op zijn eigen werkplek.

Het voorgaande betekent dat het hof een datum zal vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof merkt daarbij op dat de appelrechter vrij is in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, Decor) Het hof zal de arbeidsovereenkomst laten eindigen op 1 september 2019. Het hof passeert het bewijsaanbod van [verweerder] , omdat dat te algemeen is geformuleerd en omdat het, gelet op hetgeen in 3.4.4. is overwogen, niet ter zake dienend is.

Bovenstaande beslissingen van het hof maken dat ook een oordeel gegeven moet worden over de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerder] .

In eerste aanleg heeft [verweerder] onvoorwaardelijk verzocht (onder II van het petitum) om [appellante] te veroordelen tot volledige loonbetaling gedurende het tweede en derde ziektejaar. De kantonrechter is daarop in rov 5.7 van de bestreden beschikking ingegaan en heeft dat verzoek afgewezen. [verweerder] is niet in incidenteel hoger beroep gekomen. Dat dit zijn bedoeling was kan ook niet worden afgeleid uit zijn verweerschrift in hoger beroep. [verweerder] is immers niet meer ingegaan op deze rechtsoverweging en ook [appellante] heeft dat niet als zodanig opgevat. [verweerder] heeft enkel in het petitum verzocht om toewijzing van verzoek II in eerste aanleg. Voor zover het niet gaat om een verschrijving, zal het hof het verzoek afwijzen.

Het hof zal hierna ingaan op de verzoeken III, te weten inachtneming van de opzegtermijn ex artikel 671b lid 8 sub a BW en IV, de billijke vergoeding.

Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in nummer 3.4.5. is overwogen. Anders dan de kantonrechter is het hof vrij in de bepaling van de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst en in zoverre is artikel 7: 671b lid 8 sub a BW niet van toepassing. Het hof ziet ook geen aanleiding om anderszins een andere datum voor het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen en wijst dit voorwaardelijke tegenverzoek dus af.

[verweerder] verzoekt op grond van art. 7:671b lid 8 sub c BW om toekenning van een billijke vergoeding van € 80.376,-- (24 maanden x € 3.349,--) wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] , omdat zij haar re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd.

Het hof stelt voorop dat uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen. Hierbij is onder meer als voorbeeld gegeven: als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. De wetgever heeft hierbij specifiek opgenomen dat hierbij te denken is aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd.

Naar het oordeel van het hof is sprake van zulk ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellante] . Hiervoor verwijst het hof ten eerste naar het deskundigenoordeel van het UWV van 5 april 2018. Hierbij overweegt het hof allereerst dat zij het betoog van [appellante] niet volgt dat de argumentatie van de deskundige niet overtuigt, mede omdat de ziekmelding van [verweerder] van 28 februari 2018 niet is betrokken en er daarom niet viel te re-integreren. Het gaat nu juist om de bevindingen van de deskundige in de periode die daarvoor ligt. Het hof verwijst naar hetgeen de deskundige samengevat (de volledige tekst staat onder 3.1.9) heeft overwogen over de re-integratie inspanningen. Daaruit, en uit hetgeen in deze procedure is gebleken volgt dat de re-integratie inspanningen van [appellante] niet voldoende zijn geweest, omdat:

1. de re-integratie mogelijkheden in spoor 1 niet adequaat zijn onderzocht. Toen de bedrijfsarts op 20 maart 2017 aangaf dat [verweerder] enkele weken later kon starten met re-integreren echter niet op de eigen werkplek, had het in de lijn der verwachting gelegen dat [appellante] een onderzoek was gestart naar passend werk binnen de eigen organisatie. Volgens de deskundige heeft [appellante] niet gedocumenteerd of en op welke wijze er onderzoek is gedaan naar mogelijkheden voor [verweerder] in passend werk bij haar en is hierdoor niet inzichtelijk welke mogelijk passende functies er bij [appellante] aanwezig zijn geweest voor [verweerder] en zijn er mogelijk re-integratiekansen gemist. [appellante] heeft niet alsnog in deze procedure documentatie aangeleverd waaruit blijkt wat er is onderzocht in dit verband.

2. het re-integratie spoor 2 is niet adequaat uitgevoerd. [appellante] heeft in mei 2017 een re-integratiebureau ingeschakeld om [verweerder] te begeleiden naar passend werk buiten de eigen organisatie. Er is geen trajectplan opgesteld en er is op geen enkele wijze gedocumenteerd welke activiteiten er zijn ondernomen. Hierdoor is het niet inzichtelijk welke activiteiten er hebben plaatsgevonden, of deze activiteiten zich hebben gericht op

3. Daar waar [verweerder] na zijn ziekmelding benutbare mogelijkheden had, zijn zijn beperkingen niet duidelijk weergegeven door de bedrijfsarts. Zo geeft de bedrijfsarts in april 2017 aan dat “werknemer kan opbouwen in passende werkzaamheden” en op 7 december 2017 dat “rekening gehouden moet worden met niet teveel geluidsprikkels, een heldere communicatie etc”. Doordat de belastbaarheid van [verweerder] niet voldoende concreet is weergegeven door de bedrijfsarts, is het niet mogelijk geweest om vast te stellen welke werkzaamheden passend waren voor [verweerder] en zijn er mogelijk re-integratie kansen gemist.

Het hof overweegt ten tweede dat ook na 5 april 2018 door [appellante] geen re-integratie inspanningen zijn gedaan. [appellante] heeft gevaren op de koers dat [verweerder] per 28 februari 2018 ziek was en er eerst een nader medisch onderzoek nodig was om tot een afgewogen re-integratie-advies te komen. [appellante] heeft daarbij echter uit het oog verloren dat [verweerder] zich inmiddels weer beter had gemeld. Daarbij heeft [appellante] [verweerder] onder druk gezet door loonopschorting toe te passen om hem te laten meewerken aan het nadere medische onderzoek, terwijl uit het deskundigenoordeel van augustus 2018 vervolgens is gebleken dat [verweerder] niet (meer) arbeidsongeschikt was. Daar heeft [appellante] zich daarna ook bij neergelegd. Ook hier blijkt niet van re-integratie inspanningen van [appellante] , maar juist van onnodige druk op de ketel door te focussen op de medewerking van [verweerder] aan nader medisch onderzoek terwijl het hoog tijd werd om zelf actie te ondernemen om [verweerder] daadwerkelijk weer aan de slag te laten gaan. Hierbij geldt dat eventuele tekortkomingen van de bedrijfsarts voor rekening van de werkgever komen.

Het hof zal [verweerder] derhalve een billijke vergoeding toekennen.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow)) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kan zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.