Uitspraken

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. [appellant] is van 1 mei 1984 tot 1 juni 2011 in dienst geweest van [de vof] als Senior Strategic Projects Manager tegen een bruto loon ten tijde van de beëindiging van het dienstverband van € 9.611,= per vier weken exclusief 8,33% vakantietoeslag en overige emolumenten. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] zijn de (onbeperkt bevoegde) vennoten van [de vof] .

2. In de vaststellingsovereenkomst waarbij de voorwaarden waaronder het dienstverband kon worden beëindigd zijn geregeld, is onder meer het navolgende beding opgenomen:

“Per de Einddatum nemen alle verzekeringen en/of regelingen waaraan de Werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Werkgever deelneemt, een einde. De opgebouwde pensioenrechten blijven voor Werknemer behouden en zijn premievrij.”

Op 26 februari 2008 (12:03) stuurt [deskundige aan de zijde van de vof] een e-mail aan de advocaat van [appellant] , waarin hij afspraken over de pensioenregeling voor [appellant] vastlegt die in overleg met [deskundige aan de zijde van appellant] tot stand zijn gekomen. In de e-mail is onder meer het navolgende opgenomen:

“Op verzoek van [de vof] neem ik via deze weg contact met u op om het met de heer [deskundige aan de zijde van appellant] bereikte resultaat ten aanzien van het pensioen van de heer [appellant] voor alle partijen helder vast te leggen.

1. De pensioenregeling (verzekerd via een individuele polis [polisnummer] bij Delta Lloyd) wordt per 1 januari 2007 omgezet van een eindloon- naar een middelloon overeenkomst. De overige onderdelen van de pensioenovereenkomst, zoals het opbouwpercentage blijven ongewijzigd.

2. (…)

3. Er zal een nieuwe pensioenbrief worden opgesteld waarin de inhoud van de regeling wordt vastgesteld. Deze wordt door beide partijen ondertekend.

4. (…)

5. Ten aanzien van het indexatiebeleid van de tot 1 januari 2007 opgebouwde pensioenrechten is het volgende afgesproken. De tot 31 december 2006 opgebouwde rechten alsmede de nieuw op te bouwen rechten worden jaarlijks geïndexeerd op basis van de jaarlijkse loonindex (CAO-verhoging) bij [de vof] . Dit zal als zodanig expliciet in de pensioenbrief worden verwoord.

6. Er blijkt tussen partijen geen verschil van mening te zijn over de indexatie vanaf leeftijd 65 jaar. Hierover zijn door partijen geen afspraken gemaakt wat erop neerkomt dat een eventuele indexatie moet worden gefinancierd uit het beschikbaar gestelde kapitaal op einddatum.

7. (…)

8. (…)”

i. Diezelfde dag, 26 februari 2008 (15:03) stuurt [deskundige aan de zijde van appellant] een e-mail aan de advocaat van [appellant] , waarin onder meer het navolgende wordt opgemerkt:

“Ik heb de ontvangen stukken bestudeerd. Ik zal in het vervolg mijn reacties geven.

Op 7 maart 2008 ondertekenden partijen een addendum bij de arbeidsovereenkomst. Dit addendum houdt – voor zover in dit verband van belang - in:

- maximum pension basis (…)

- the interpretation of the Pension Law as far as it concerns the fixed allowances when [appellant] would decease before the official retirement date. As Delta Lloyd has made clear that there can be a different indexation before and after the official retirement date, the existing text of the pension arrangement does not need to be changed.

(…)”

Op 11 december 2008 heeft [medewerker van de vof] (van [de vof] ) een e-mail aan [appellant] gestuurd met een memo van [deskundige aan de zijde van de vof] . Daarin schrijft hij:

“hierbij stuur ik jou het memo van de heer [deskundige aan de zijde van de vof] ook nog even digitaal. Wij hebben e.e.a. gisteren even mondeling doorgesproken. (…) De twee door DL voorgestelde opties zul jij met je adviseur bespreken. Indien nodig zal jouw adviseur met de heer [deskundige aan de zijde van de vof] contact opnemen.”.

(…)
(…)
Indexatie actieve periode	Opgebouwde rechten worden jaarlijks verhoogd met cao verhoging
Indexatie inactieve periode	Opgebouwde rechten worden jaarlijks verhoogd op basis van de inflatie voor zover het toeslagenfonds dat toe laat
(…)

“Gelieve hierbij rekening te houden met de volgende zaken:

• -

  opbouwpercentage naar 1,82%

• -

  geen maximum salaris te hanteren

• -

  franchise wordt aangepast naar minimale franchise

• -

  NP 70% van het OP

• -

  AOP 70%

• -

  extra inkoop bij collectief tot tijdsevenredige aanspraken

(…)”.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van de v.o.f. c.s. in de kosten van beide instanties.

3.4.

Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] . Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat zij als vennoten van [de vof] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die [de vof] aangaat. Wanneer [de vof] in hoger beroep wordt veroordeeld, dienen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] veroordeeld te worden tot nakoming van die veroordeling.

3.5.

3.6.

De grieven 2, 3 en 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen niet expliciet is voorzien in een verplichting – of het ontbreken daarvan – tot toepassing van de loonindexering op de reeds opgebouwde pensioenaanspraken na uitdiensttreding vóór het bereiken van de pensioenleeftijd (65 jaar) en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, waaronder meer in het bijzonder die met betrekking tot de stelplicht en bewijslast.

3.7.

Tussen partijen is niet in geding dat de tussen hen gemaakte (nadere) afspraken zijn neergelegd in de e-mail van [deskundige aan de zijde van de vof] van 26 februari 2008, geciteerd in r.o. 3.1 onder h. Dat daarna nog een aparte pensioenbrief is opgesteld, is het hof niet gebleken. Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de uitleg van punt 5 van deze afspraken, meer in het bijzonder de zin “De tot 31 december 2006 opgebouwde rechten alsmede de nieuw op te bouwen rechten worden jaarlijks geïndexeerd op basis van de jaarlijkse loonindex (CAO-verhoging) bij [de vof] .” Uit de omstandigheid dat in punt 6 slechts een uitzondering wordt gemaakt voor indexering na het bereiken van de pensioenleeftijd leidt [appellant] af dat de indexering van de opgebouwde aanspraken ook na uitdiensttreding dient te worden voortgezet. Het standpunt van [de vof] komt erop neer dat na uitdiensttreding geen andere indexatie meer van toepassing is dan op grond van de collectieve regeling waarbij het pensioen van [appellant] was ondergebracht en dat vanaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake meer is geweest van nog op te bouwen pensioenaanspraken.

3.8.

Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, moet de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat beide partijen zich in de onderhandelingen over de pensioenovereenkomst hebben laten bijstaan door ter zake deskundig te achten raadslieden, [appellant] door [deskundige aan de zijde van appellant] Pensioenconsultancy en [de vof] door [deskundige aan de zijde van de vof] van AWVN.

3.9.

Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat [deskundige aan de zijde van appellant] in zijn brief van 12 februari 2008 onderaan pagina 2 wijst op effecten die het carrièreverloop van [appellant] kan hebben voor zijn pensioen bij wijziging van een opbouw op basis van een eindloonregeling naar een opbouw op basis van een middelloonregeling. Het hof leidt hieruit af dat bij de onderhandelingen over de pensioenovereenkomst aan de zijde van [appellant] het besef moet hebben bestaan, althans moet hebben kunnen bestaan, dat carrièrestappen invloed zouden kunnen hebben op de omvang van op te bouwen pensioenaanspraken. Dit volgt ook uit de opmerking over de inschatting van de salarisontwikkeling van [appellant] in de voorlaatste alinea van de e-mail van 26 februari 2008 van [deskundige aan de zijde van appellant] aan de advocaat van [appellant] . Dat in de aanloop naar de nieuwe pensioenovereenkomst ook rekening is gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] vóór het bereiken van zijn pensioendatum de arbeidsovereenkomst met [appellant] zou beëindigen, blijkt echter niet uit deze brief en e-mail.

3.10.

In reactie op de brief van 12 februari 2008 stuurt [deskundige aan de zijde van de vof] op 18 februari 2008 een memo waarin wordt ingegaan op het indexatiebeleid, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de periode tot en met 31 december 2006 alsmede de nieuw op te bouwen rechten en de indexatie vanaf pensioeningang. Ook in deze memo wordt niet specifiek ingegaan op de mogelijkheid dat [appellant] niet tot aan zijn pensioendatum in dienst zal blijven bij [de vof] .

3.11.

Wanneer in 2009 op 17 februari met een verzoek aan Delta Lloyd uitvoering gegeven gaat worden aan de afspraken van 26 februari 2008, is daar nog eens een gesprek tussen [deskundige aan de zijde van de vof] en [appellant] , gevolgd door een uitwisseling van e-mails, aan voorafgegaan. [deskundige aan de zijde van de vof] heeft in dat verband een memo van 9 februari 2009 aan [de vof] (in de persoon van [medewerker van de vof] ) gestuurd, waarin hij de inhoud van de bespreking met [appellant] weergeeft. Op pagina 2 van die memo is in een tabel de nieuwe pensioenregeling opgenomen. Daarin staat expliciet vermeld dat voor inactieven een andere indexatieregeling van toepassing is dan voor actieven, namelijk een indexatie op basis van inflatie voor zover het toeslagenfonds dat toelaat en niet de indexatie met de jaarlijkse cao-verhoging.

3.12.

Dit memo is op 11 februari 2009 door [medewerker van de vof] doorgestuurd aan [appellant] . In antwoord daarop schrijft [appellant] in een e-mail van 11 februari 2009 aan [medewerker van de vof] dat de memo van [deskundige aan de zijde van de vof] hem een juiste weergave lijkt van het gesprek dat hij met [deskundige aan de zijde van de vof] heeft gevoerd. Daarbij plaatst [appellant] weliswaar wel een opmerking over de indexering, maar niet over het onderscheid in indexering tussen actieven en niet-actieven. Verder merkt hij op dat hij – met toevoeging van zijn opmerking - volledig akkoord is.

3.13.

Bij brief van 17 februari 2009 verzoeken partijen, [de vof] vertegenwoordigd door G.D. [medewerker van de vof] , dan aan Delta Lloyd om [appellant] op te nemen in de collectieve regeling van [de vof] met beëindiging van de individuele polissen van [appellant] en met overdracht van de waarde daarvan naar de polis in de collectieve regeling. Daarbij wordt Delta Lloyd verzocht rekening te houden met een aantal zaken. Daarbij is niets vermeld ten aanzien van een indexering. Zowel [appellant] als zijn echtgenote hebben dit verzoek voor akkoord ondertekend.

3.14.

Dit alles voert het hof tot de navolgende slotsom. Bij de onderhandelingen in 2008 over een nieuwe pensioenovereenkomst, althans een aanpassing van de bestaande overeenkomst, hebben partijen niet stilgestaan bij de mogelijkheid dat [appellant] vóór ingang van de pensioendatum het dienstverband met [de vof] zou beëindigen, hoewel zij wel hebben nagedacht over de consequenties die de salarisontwikkeling van [appellant] mogelijk voor (de opbouw van) zijn pensioen zou kunnen hebben. Toen uitvoering gegeven moest worden aan de afspraken, is [appellant] blijkens de inhoud van het memo van [deskundige aan de zijde van de vof] van 9 februari 2009 gewezen op een onderscheid tussen actieven (werknemers van [de vof] ) en inactieven (ex-werknemers van [de vof] ) met betrekking tot de indexering van pensioenaanspraken in de periode vóór ingang van de pensioendatum. Bij zijn antwoord op dit memo kan de bekendheid met dit indexeringsbeleid aan [appellant] worden toegerekend: het is hem expliciet voorgehouden. In dat antwoord verklaart hij zich akkoord met de regeling zoals opgenomen in de memo van [deskundige aan de zijde van de vof] , waarna hij ook het verzoek aan Delta Lloyd van 17 februari 2009 voor akkoord ondertekent, zonder voorbehoud ten aanzien van de indexeringsregeling.

3.16.

Dat [de vof] tot aan de datum van uitdiensttreding van [appellant] de overeengekomen indexering voor actieven correct heeft toegepast, is door [de vof] gesteld bij conclusie van antwoord, onder verwijzing naar een e-mail van Delta Lloyd van 16 augustus 2016. In hoger beroep heeft [appellant] dit bij memorie van grieven niet betwist, zodat het hof aanneemt dat de indexering na 1 januari 2007 tot aan het einde van het dienstverband correct, volgens de gemaakte afspraak, heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft [appellant] geen belang bij de onder b. gevorderde voorziening (afgifte van bewijsstukken met betrekking tot de toepassing van de indexering).

3.17.

Zoals hiervoor al is vermeld (zie 3.2.2) heeft [appellant] nog een tweede grondslag aangevoerd voor zijn vordering, te weten dat [de vof] ten onrechte de pensioenregeling heeft gewijzigd met ingang van 1 januari 2016. De kantonrechter heeft geen oordeel gegeven over die grondslag. Nu in eerste aanleg alle vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, moet ervan uitgegaan worden dat de kantonrechter van oordeel was dat ook deze (zelfstandige) grondslag de vordering niet kon dragen. [appellant] heeft daar geen grieven tegen gericht. Evenmin valt uit zijn inleiding of toelichting op de grieven af te leiden dat of waarom hij zich niet kan vinden in dat oordeel. Om die reden komt het hof niet toe aan beoordeling van deze grondslag. Los daarvan heeft te gelden dat uit het procesdossier van de eerste aanleg niet valt af te leiden dat (en hoe) [appellant] heeft gereageerd op de betwisting van die grondslag bij conclusie van antwoord.

3.18.

Gelet op het voorgaande falen de grieven 2 tot en met 4. Grief 5, een zogenaamde veeggrief, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft verder geen beoordeling. Het bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Hoewel grief 1 slaagt, betekent één en ander dat de beslissing van de rechtbank op goede gronden berust. Het hof zal die beslissing bekrachtigen. [appellant] heeft ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.