6.2.
De rechtbank heeft in onderdeel 2 van haar vonnis van 12 april 2017 de feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat het hof van deze feiten ook in hoger beroep zal uitgaan. Deze feiten kunnen als volgt worden weergegeven.
6.2.1.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1962, is van 1 december 1998 tot 1 februari 2007 krachtens arbeidsovereenkomst bij (de rechtsvoorganger van) APG in dienst geweest als beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden en vanaf 1 februari 2007 als juridisch fiscaal medewerker op de afdeling Juridische Fiscale Zaken ('JFZ'). Zijn laatst genoten loon bedraagt € 4.166,04 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering.
6.2.2.
In april 2008 is prostaatkanker bij [appellant] vastgesteld. Tot 22 september 2008 is hij zijn werkzaamheden voor (de rechtsvoorganger van) APG blijven verrichten. Op 8 oktober 2008 is [appellant] in [plaats] geopereerd.
6.2.3.
Met ingang van 25 december 2008 achtte de bedrijfsarts van APG [appellant] volledig hersteld.
6.2.4.
In een gesprek op 8 januari 2009 heeft APG het functioneren van [appellant] over 2008 beoordeeld. Daarvan is door de toenmalige leidinggevende van [appellant] , [toenmalige leidinggevende] , een verslag opgesteld dat door [appellant] voor gezien is ondertekend. Het verslag is kritisch over het functioneren van [appellant] en vermeldt onder andere:
Van dat voornemen [allround inzetbaar worden] is in 2008 niet veel terecht gekomen.
Van eigen initiatief is nauwelijks sprake.
Als al een casus wordt opgepakt, dan komt deze niet verder dan een standaard antwoord.
Foutjes worden gewoon telkens herhaald. Er is geen drive om verbeteringen aan te brengen. [appellant] ] heeft inmiddels een [slechte] naam opgebouwd. [appellant] zal aan zijn performance moeten werken. Daar zal verandering in moeten komen.
6.2.5.
Op 20 februari, 13 maart, 26 maart, 9 april en 24 april 2009 hebben vervolggesprekken met [appellant] plaatsgevonden, waarvan geen verslagen zijn overgelegd.
6.2.6.
Op 12 juni 2009 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen [toenmalige leidinggevende] en [appellant] . Hiervan is een verslag gemaakt, dat door [appellant] voor gezien is ondertekend. Het verslag is opnieuw kritisch over het functioneren van [appellant] en vermeldt onder andere:
Geen gevoel voor de pensioenmaterie.
Heeft geen gevoel voor verhoudingen.
Hij pakt zaken chaotisch aan.
Ik bespeur op geen enkele wijze iets van trots op eigen werk.
Wat werk, houding en inzet betreft is geen sprake van verbetering sinds het fuge [van 8 januari 2009]. Zoals de vlag er nu bij hangt, heeft [appellant] niet alleen geen toegevoegde waarde voor JFZ, maar vormt hij ook een risico en dat kunnen we ons zeker niet permitteren.
[appellant] heeft bij brief van 29 juni 2009 aan [toenmalige leidinggevende] gereageerd op dit verslag en zich erop beroepen dat zijn functioneren werd beïnvloed door (de gevoelens omtrent) zijn ziekte, waarmee APG bij haar oordeel rekening had moeten houden doch waarvoor hij geen begrip heeft ontmoet.
6.2.7.
Op 5 oktober 2009 is een schriftelijk verbeterplan opgesteld. Daarin is opgenomen dat [appellant] tot eind maart 2010 de tijd heeft om aan de gestelde doelen per verbeterpunt te voldoen. De (verderop in het plan uitgewerkte) verbeterpunten luiden:
- Kwaliteit op orde
- Kwantiteit op orde
- Vakkennis op orde
- Verantwoordingsbewust gedrag
- Zelfstandige teamspeler met duidelijk aanwijsbare eigen verantwoordelijkheden
[appellant] heeft op 15 oktober 2009 schriftelijk gereageerd op dit verbeterplan. Hij heeft zich opnieuw erop beroepen dat het niet gepast is om zijn functioneren in 2008 als uitgangspunt te nemen omdat dit werd beïnvloed door zijn ziekte. Hij heeft reeds door hem genomen initiatieven genoemd en gevraagd om plaatsing aan het bureau van een ervaren collega. Op 20 oktober 2009, 3 november 2009, 17 november 2009, 1 december 2009, 15 december 2009,12 januari 2010 en 26 januari 2010 hebben evaluaties met [appellant] plaatsgevonden in het kader van het verbeterplan. Van die evaluaties zijn verslagen overgelegd.
6.2.8.
Op 30 maart 2010 zou de eindevaluatie van het verbeterplan plaatsvinden. Die afspraak is niet doorgegaan omdat [appellant] zich op 22 maart 2010 ziek heeft gemeld.
6.2.9.
Op 31 maart 2010 heeft APG aan [appellant] bericht dat hij op grond van de destijds geldende cao gedurende vier maanden, van 1 april 2010 tot en met juli 2010, aangemerkt wordt als bemiddelingskandidaat. Gedurende deze periode wordt tijdens het zogeheten Plannersoverleg, waaraan de verschillende managers van de HR-teams en de Gezondheidscoördinator van APG deelnemen, beoordeeld of [appellant] een geschikte kandidaat is voor een vacature.
6.2.10.
De toenmalige gemachtigde van [appellant] (mr. [de toenmalige gemachtigde] van ARAG) heeft bij de interne klachtencommissie van APG een klacht ingediend tegen de aanwijzing van [appellant] als bemiddelingskandidaat. Op 4 juni 2010 heeft de klachtencommissie aan de raad van bestuur van APG geadviseerd om deze klacht ongegrond te verklaren. Bij brief van 8 juni 2010 heeft de voorzitter van de raad van bestuur aan (de toenmalige gemachtigde van) [appellant] bericht dit advies over te nemen. Het advies luidde onder andere:
In acht evaluatiegesprekken (...) is tussen de heer [appellant] . de heer [toenmalige leidinggevende] en de heer [naam] besproken of en in hoeverre er op de vijf aangegeven punten [van het verbeterplan] sprake is van verbetering (...) De commissie is gezien de inhoud van de verslagen van oordeel dat de heer [toenmalige leidinggevende] in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen, dat er in deze periode geen noemenswaardige verbetering in de functievervulling is opgetreden.
6.2.11.
Op 2 april 2010 verschijnt [appellant] op het spreekuur van de bedrijfsarts, die hem met ingang van 12 april 2010 arbeidsgeschikt verklaart. APG biedt daarop, gedurende de bemiddelingsfase, werk binnen de eenheid PRO (een andere afdeling van APG met een andere leidinggevende) aan.
6.2.12.
Op 19 mei 2010 is [appellant] door de bedrijfsarts met ingang van 21 juni 2010 volledig arbeidsgeschikt geacht. Omdat [appellant] , in weerwil van dit oordeel, zijn werkzaamheden niet volledig maar met zes uur per dag hervat, heeft APG bij brief van 22 juni 2010 de loonbetalingsverplichting voor twee uur per dag opgeschort in die zin dat wel betaald wordt, maar als voorschot. Daarbij heeft APG meegedeeld dat, indien uit het door [appellant] te vragen deskundigenoordeel van UWV blijkt dat [appellant] - zoals hij meent - arbeidsongeschikt is, het voorschot wordt omgezet in een loonbetaling.
6.2.13.
[appellant] heeft daarop een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Blijkens de overgelegde verzekeringsdeskundige rapportage heeft de verzekeringsarts van het UWV op 20 juli 2010 geconcludeerd dat [appellant] met ingang van 21 juni 2010 niet geschikt te achten is voor (een urenuitbreiding in) het eigen werk.
6.2.14.
Bij brief van 27 juli 2010 heeft de bestuursvoorzitter van APG aan [appellant] bericht dat hij (eveneens op grond van de destijds geldende cao) met ingang van 1 augustus 2010 in de mobiliteitsfase wordt geplaatst.
6.2.15.
Vanaf 1 augustus 2010 is [appellant] in de mobiliteitsfase geplaatst. Deze duurt twee jaren vanaf de ingangsdatum. Tijdens de mobiliteitsfase blijft het dienstverband in stand en wordt het loon betaald. Een reïntegratiebedrijf, [reïntegratiebedrijf] , maakt een plan van aanpak met rechten, plichten, sancties en toets-momenten. Een werknemer behoudt tijdens de mobiliteitsfase het recht om te solliciteren naar een interne vacature, die voor externe werving is open gesteld.
6.2.16.
Tijdens die mobiliteitsfase heeft [appellant] , op kosten van APG, een coachingstraject gevolgd bij de stichting 'Do Some Good', die is gespecialiseerd in coaching van werknemers die geconfronteerd zijn met kanker.
6.2.17.
Op 2 maart 2011 heeft de verzekeringsarts van het UWV, nadat [appellant] een deskundigenoordeel had aangevraagd, geconcludeerd dat [appellant] vooralsnog arbeidsongeschikt is voor zijn laatst verrichtte c.q. maatgevende arbeid.
6.2.18.
Ook op 5 april 2011 is een deskundigenoordeel door het UWV afgegeven. De vraagstelling luidde ditmaal of APG voldoende doet om [appellant] weer aan het werk te helpen. In dit deskundigenoordeel staat onder meer:
Tijdens dit deskundigenoordeel [van 2 maart 2011] is aan het licht gekomen dat er onlangs door de psychiater een nieuwe diagnose/stoornis is vastgesteld, die het verminderde functioneren van werknemer [ [appellant] ] kan verklaren, nl. het blijven wikken en wegen, respectievelijk besluiteloosheid en uitstelgedrag. Op grond van de bevindingen wordt werknemer niet meer geschikt beschouwd voor het eigen werk.
In het deskundigenoordeel wordt ook geconcludeerd dat de door de werkgever uitgevoerde re-integratie inspanningen tot op heden niet voldoende zijn.
6.2.19.
Op 27 juli 2011 is een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld.
6.2.20.
Mevrouw [de arbeidsdeskundige] , arbeidsdeskundige van [reïntegratiebedrijf] , heeft op 1 september 2011 een rapportage arbeidskundig onderzoek opgesteld. Zij concludeert daarin:
Op grond hiervan is eenvoudig administratief werk voor 4 uur per dag (20 uur per week), als maximaal haalbaar te achten. Het betreft dan werkzaamheden met een uitvoerend karakter (MBO-niveau), die gestructureerd zijn en routinematig kunnen worden uitgevoerd. Bij voorkeur op juridisch vakgebied, omdat dat bekend terrein is.
6.2.21.
Op 27 september 2011 heeft [appellant] wederom een deskundigenoordeel met betrekking tot de re-integratie inspanningen van APG gevraagd aan UWV. In de van het onderzoek opgemaakte rapportage van 20 oktober 2011 is geoordeeld dat deze inspanningen onvoldoende zijn geweest. De werkgever heeft, aldus de arbeidsdeskundige, geen deugdelijke grond voor het afzien van voldoende re-integratie inspanningen:
Het mobiliteitstraject verschoont werkgever niet van zijn verplichting om ook in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter stappen te ondernemen. En in dit kader komt eerst het goed aangaan van re-integratie spoor I voordat men naar buiten gaat kijken. Eventueel kan ingezet worden op 2 sporenbeleid.
6.2.22.
Op 2 maart 2012 heeft het UWV geoordeeld dat het loon van [appellant] (na twee jaar aaneengesloten ziekte) één jaar langer moet worden doorbetaald, namelijk tot 18 maart 2013.
Aan dat oordeel ligt een arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 29 februari 2012 ten grondslag, waarin de volgende tekortkomingen in het re-integratie traject zijn geconstateerd:
- de werkgever heeft te laat iets aan re-integratie gedaan. De probleemanalyse is pas zes maanden na de eerste ziektedag opgemaakt. Plan van Aanpak is pas 9 maanden na de eerste ziektedag opgesteld.
- de werkgever heeft het verkeerde aan re-integratie gedaan. Hij is zonder instemming van de werknemer korte tijd gestart met re-integratie in spoor 2 zonder verkenning van de mogelijkheden in spoor 1.
- de werkgever heeft het verkeerde aan re-integratie gedaan. De werkgever heeft de werknemer- een toegangsverbod tot de gebouwen van de werkgever gegeven [de toegangspas van [appellant] was in juli 2011 door APG geblokkeerd], zodat de werknemer zich los kan maken van de werkgever om zodoende extern te kunnen re-integreren. (...) Het toegangsverbod frustreert deze intentie en bemoeilijkt re-integratie in spoor l met verlies van re-integratiekansen tot gevolg.
APG heeft geen bezwaarschrift ingediend tegen deze door het UWV opgelegde loonsanctie.
6.2.23.
APG heeft aan voormelde [de arbeidsdeskundige] van [reïntegratiebedrijf] verzocht om een nieuwe arbeidsdeskundige rapportage op te stellen teneinde de mogelijkheden van re-integratie van [appellant] in spoor l (alsnog) te onderzoeken. Uit het rapport van 3 mei 2012 volgt dat er slechts één passende functie voor [appellant] is: die van medewerker bestelbureau. Er zijn echter geen vacatures in deze functie, zodat [appellant] niet daarin geplaatst is.
6.2.24.
Van 15 augustus 2012 tot 1 februari 2013 is [appellant] gedetacheerd bij ROC Gilde Opleidingen. Dit betrof een werkervaringsplaats, structurele plaatsing bleek niet mogelijk.
6.2.25.
[appellant] heeft daarop een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag of het werk dat hij moet of wil doen passend voor hem is. Feitelijk is de vraagstelling of het bijgeleverde arbeidskundig onderzoek, van [de arbeidsdeskundige] van [reïntegratiebedrijf] van 3 mei 2012, correct is. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft geconcludeerd dat dit onderzoek, met betrekking tot de daarin genoemde afgewezen functies, correct is.
6.2.26.
Bij beslissing van 25 februari 2013 heeft het UWV aan [appellant] vanaf 18 maart 2013 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 83, welke uitkering [appellant] nog steeds ontvangt.
6.2.27.
Op 20 maart 2013 dient APG bij het UWV een ontslagaanvraag in wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] . In die procedure heeft [appellant] verweer gevoerd. Bij beslissing van 17 juli 2013 heeft het UWV aan APG toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen. Op 23 juli 2013 heeft APG, met gebruikmaking van deze vergunning, de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 30 september 2013.
6.3.
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“I. in de 658-zaak, voor recht te verklaren dat APG jegens [appellant] aansprakelijk is voor de door hem opgelopen en nog op te lopen schade, materieel en immaterieel, voor het verleden en de toekomst, ontstaan door het toerekenbaar handelen en/of nalaten van APG als werkgever van [appellant] in de periode 2007 tot en met 2013 zoals in de dagvaarding omschreven, met als gevolg het ontstaan en/of de verergering van de ook thans nog voortdurende arbeidsongeschiktheid en als gevolg daarvan verlies van inkomen en overige schade, met veroordeling van APG tot betaling van schadevergoeding zoals nader op te maken bij staat;
II. in de 681-zaak, voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is met veroordeling van APG tot betaling van een schadevergoeding van € 247.949,72 bruto althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag en de re-integratie bonus krachtens de cao, en tot afgifte van een afschrift uit de vakantiedagen-administratie.”
6.3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg aan zijn vorderingen in de “658-zaak” ten grondslag gelegd dat APG haar zorgplicht als werkgever krachtens art. 7:658 BW heeft geschonden en/of onvoldoende reïntegratie inspanningen als bedoeld in art. 7:658a BW heeft verricht en/of meer in het algemeen met heeft gehandeld zoals een goed werkgever krachtens art. 7:611 BW betaamt.
Aan zijn vorderingen in de “681-zaak” heeft [appellant] in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de opzegging kennelijk onredelijk is, op grond van het zogenoemde gevolgencriterium in lid 2 sub b van dat artikel.
6.6.
[appellant] heeft in de zaken in hoger beroep de navolgende vorderingen ingesteld:
“1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
2. voor recht verklaart dat APG jegens [appellant] aansprakelijk is voor de door [appellant] opgelopen en nog op te lopen schade, materieel en immaterieel, voor het verleden en de toekomst, ontstaan door het toerekenbaar handelen en/of nalaten van APG als werkgever van [appellant] in de periode 2007 tot en met 2013 zoals in de dagvaarding omschreven, met als gevolg het ontstaan en/of de verergering van de ook thans nog voortdurende arbeidsongeschiktheid en als gevolg daarvan verlies van inkomen en overige schade, met veroordeling van APG tot betaling van schadevergoeding zoals nader op te maken bij staat;
3. APG te veroordelen om de door [appellant] aan APG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan APG betaalde kostenveroordeling van € 2.200,- aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
4. APG te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,—, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
“te vernietigen het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, APG alsnog te veroordelen tot het door [appellant] bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderde, onder veroordeling van APG in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
6.9.
Uit voorgaand oordeel volgt niet zonder meer dat APG ook schadeplichtig is jegens [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW. Daartoe overweegt het hof als volgt.
6.9.1.
In de eerste plaats is de verplichting van APG tot doorbetaling van loon met een jaar verlengd. Daarmee heeft [appellant] in elk geval compensatie gekregen voor de mogelijke vertraging die door de nalatigheid van APG is ontstaan.
6.9.2.
In de tweede plaats volgt uit de vaststaande feiten dat APG vervolgens uit hoofde van haar voormelde verplichting een onderzoek heeft doen uitvoeren naar de mogelijkheid van herplaatsbaarheid en in zoverre haar nalatigheid heeft hersteld.
6.9.3.
In de derde plaats deelt het hof, op grond van de vaststaande feiten, het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is dat [appellant] al geruime tijd voordat de verplichting ex artikel 7:658a BW een aanvang nam, volgens zijn leidinggevende niet naar behoren functioneerde en dat pogingen om daarin verbetering te brengen (nagenoeg) volledig waren mislukt. De uitkomst van het onderzoek vermeld onder 6.2.20., is dan ook dat [appellant] alleen geschikt was voor zeer eenvoudig werk dat bij APG voor hem niet beschikbaar was. De in 6.2.23. vermelde rapportage bevat de volgende conclusie: “Op grond van mijn onderzoek naar interne herplaatsingsmogelijkheden bij AP6 (spoor 1) concludeer ik dat: 1. Het eigen werk van de heer [appellant] als juridisch fiscaal medewerker niet passend is en ook niet passend te maken is. 2. Er mogelijk ander passend werk bij APG is voor de heer [appellant] . Het betreft de functie van medewerker bestelbureau. Advies: Het onderzoek naar interne passende mogelijkheden bij APG heeft geresulteerd in één functie die aansluit bij de belastbaarheid van de heer [appellant] , te weten de functie van medewerker bestelbureau. Ik adviseer werkgever om de reële plaatsingsmogelijkheden van de heer [appellant] (voor 20 uur per week) in deze functie te onderzoeken. Het hof verwijst voorts naar hetgeen onder 6.2.25. van de feitenvaststelling is opgenomen. Daaruit volgt dat van de juistheid van de voormelde conclusie in dit geding moet worden uitgegaan.
6.9.4.
In de vierde plaats heeft [appellant] niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld
waaruit kan volgen dat zijn ziekte een gevolg is (geweest) of zou kunnen zijn (geweest) van
de werkomstandigheden bij APG. Het door hem gestelde feit dat zijn leidinggevende geen of
weinig aandacht had voor de gevolgen die hij heeft ondervonden van de bij hem
geconstateerde prostaatkanker en het genezingsproces na de operatie is daartoe onvoldoende.
[appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij een zware druk heeft ervaren als gevolg van de voor
hem negatieve functioneringsgesprekken, maar uit geen van zijn stellingen kan worden
afgeleid dat hij door zijn leidinggevende onbehoorlijk is behandeld. Dat hij het oneens was
met de lage waardering van en kritiek op zijn werk is geen reden om zijn stelling als juist te
aanvaarden. Het is immers de bedoeling van dergelijke gesprekken om (ook) de minder
gunstige prestaties of een gebrek aan presteren aan de orde te stellen en de betrokkene heeft
voldoende mogelijkheden zich daartegen te verweren. Het hof stelt vast dat uit geen van de
rapporten is gebleken dat de ernstige kritiek op het functioneren van [appellant] ongefundeerd
was. Wel is pas in een laat stadium naar voren gekomen (zie de feiten onder 6.2.18.) dat het
slechte functioneren van [appellant] een gevolg zou kunnen zijn van besluiteloosheid en
uitstelgedrag. Dit zijn psychische factoren die gelegen zijn in de persoon van [appellant] en niet
aan APG kunnen worden toegerekend. Er zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden
afgeleid dat APG daarvan eerder op de hoogte had kunnen zijn dan wel dat APG
onvoldoende rekening heeft gehouden met een bepaald ziektebeeld dat haar bekend had
moeten zijn.
6.9.5.
Op grond van dit alles is het in hoge mate onaannemelijk dat bij een tijdige en behoorlijke nakoming van de re-integratieverplichting door de werkgever de situatie ten gunste van [appellant] zou zijn veranderd. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden.
6.14.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen. De kosten worden in 200.219.208 begroot op € 741,- griffierecht en op € 2.148,- salaris advocaat (<tarief II in hoger beroep=€ 1.074,-> x <memorie in incident=1 punt + memorie van antwoord=1 punt>). In 200.219.492 worden de kosten begroot op € 5.382,- griffierecht en op € 7.838,- salaris advocaat (< tarief VI in hoger beroep=€ 3.919,-> x <memorie in incident=1 punt + memorie van antwoord=1 punt>). In totaal komen de kosten neer op € 16.109,-.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
