Uitspraken

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – :

in conventie

bepaald dat het effectendepot dat is gekoppeld aan rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van de man en de vrouw wordt toegedeeld aan de man zonder nadere verrekening.

In de overwegingen van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van de vrouw tot afstorting van de aan haar toekomende pensioenrechten, zal worden afgewezen. Deze beslissing is niet in het dictum van het vonnis opgenomen.

in reconventie

vastgesteld dat het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw verschuldigd is in plaats van het in het echtscheidingsconvenant vermelde bedrag van € 304.099,--, de somma beloopt van € 301.078,-- en de vrouw veroordeeld tot medewerking om het complex van effectenrekeningen rond [rekeningnummer] in zijn geheel op naam van de man te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.

Procedure in hoger beroep tot nu toe

De vrouw is in hoger beroep gekomen. Zij vordert in hoger beroep bij arrest het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 april 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van gronden, de man en de stichting alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze af te wijzen en het door de vrouw gevorderde toe te wijzen, met veroordeling van de man en de stichting in de kosten van alle instanties, zowel in conventie als reconventie, alsmede in eerste aanleg en in hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

De grieven van de vrouw betreffen de verdeling van het effectendepot (grief 1) en de afstorting van pensioenrechten (grief 2).

Voorts heeft het hof in het tussenarrest van 29 juli 2014 geoordeeld dat grief 1 ten aanzien van het effectendepot faalt. Daartoe heeft het hof kort gezegd overwogen dat het effectendepot behoorde tot het vermogen van de man (aangeschaft met vennootschappelijk vermogen, en dus na liquidatie van de BV privévermogen van de man) en niet is gebleken van een intentie van zijn zijde dit door naamswijziging gemeenschappelijk te doen zijn (het effectendepot is op naam van beide partijen gesteld, maar de tenaamstelling zegt niets over de vraag of de vrouw gerechtigd is tot enig deel van het saldo en/of het effectendepot) en dat dit met zich meebrengt dat partijen ten aanzien van het depot en op basis van de huwelijkse voorwaarden op correcte wijze hebben afgerekend.

De vrouw verzoekt naar het hof begrijpt onder 20 tot en met 24 van de memorie na deskundigenbericht van 19 mei 2015 terug te komen op deze bindende eindbeslissing. De vrouw stelt dat er een (beperkte) gemeenschap is ontstaan bestaande uit de effectenrekening en doet een uitdrukkelijk bewijsaanbod. In genoemd tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof overwogen dat geen van partijen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling (van de man) is geweest om het effectendepot door de tenaamstelling gemeenschappelijk te doen zijn. Het bewijsaanbod en de stellingen die de vrouw in de memorie na deskundigenbericht van 19 mei 2015 inneemt zijn gelet op het voorgaande tardief. Het hof zal dan ook beslissen zoals in het tussenarrest van 29 juli 2014 weergegeven.

De tweede grief van de vrouw richt zich tegen het afwijzen van haar vordering de man en de stichting te veroordelen tot afstorting van € 293.000,-- bij een door haar aan te wijzen pensioenverzekeraar.

Het gaat hier om het in eigen beheer, in de toenmalige onderneming van de man, opgebouwde pensioen, waarbij het volledige voor de pensioenaanspraak benodigde kapitaal inmiddels door partijen is overgedragen aan een – met dat doel opgerichte – stichting, de Stichting Directiepensioenfonds [stichting directiepensioenfonds] .

De man was bij aanvang van de procedure in eerste aanleg nog enig bestuurder van de stichting. Uit het bij akte van 2 mei 2012 overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat de stichting inmiddels de volgende bestuurders heeft: WA-IT B.V., [de bestuurder 1 van de pensioenstichting] en [de bestuurder 2 van de pensioenstichting] , die allen gezamenlijk bevoegd zijn.

In het tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof het volgende overwogen:

“(…)

De vraag die aan het hof voorligt is of er grond is de man te verplichten tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak bij een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar.

Conform vaste jurisprudentie zullen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306). De man stelt zich op het standpunt dat, nu hij de stichting waarin de pensioenaanspraak is ondergebracht niet beheerst, hij niet gehouden is tot afstorting.

Het hof overweegt dat, hoewel de man formeel geen bestuurder is van de pensioenstichting en zowel de man als de heer [de bestuurder 3 van de pensioenstichting] , als vertegenwoordiger van het bestuur van de pensioenstichting, hebben gesteld dat het bestuur van de stichting volledig onafhankelijk is, partijen het er over eens zijn dat geen sprake is van pensioen bij een externe pensioenverzekeraar. Het hof is van oordeel dat pensioen in de voorliggende vorm in beginsel risicovoller is dan pensioen dat is ondergebracht bij een externe pensioenverzekeraar. Het hof overweegt voorts dat ook in het geval de gewezen echtgenoot niet in beginsel aanspraak kan maken op afstorting (omdat – zoals hier – de man de pensioenstichting niet beheerst, als bedoeld in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007) in een concreet geval de eisen van de redelijkheid en billijkheid mee kunnen brengen dat niettemin tot afstorting dient te worden overgegaan. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. In dit verband is voorts van belang dat niet slechts de verhouding tussen partijen na echtscheiding beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar ook de verhouding tussen de gewezen echtgenoot en het uitvoeringsorgaan (dus bij ‘eigen beheer’: de werkmaatschappij, pensioen-BV of pensioenstichting (HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636).

(…)”

Het hof heeft ten aanzien van het de afstorting van pensioenrechten een deskundigenonderzoek gelast bij arrest van 16 september 2014.

De uitkomst van het deskundigenonderzoek is in het arrest van 7 juni 2016 opgenomen.

Het hof overweegt allereerst dat het blijft bij hetgeen in rov. 4.7.4 van het arrest van 29 juli 2014 is overwogen (voor zover geïntimeerden meenden dat het anders moest).

Voorts overweegt het hof:

“(…)

Vraag is of van de man c.q. de stichting onder de gegeven omstandigheden mag worden verlangd dat zij hun medewerking verlenen aan een “tussenoplossing”, bijvoorbeeld de oplossing die de vrouw concreet heeft voorgesteld in de brief van 5 februari 2015 aan de deskundige en zoals zij bij memorie na deskundigenbericht subsidiair vordert. Het hof is door de deskundige nadrukkelijk gewezen op artikel 9.2 van de statuten van de stichting: “De aanspraken van de deelnemer inclusief die ten behoeve van de na te laten betrekkingen zullen naar evenredigheid van hun grootte – zoveel en zolang als noodzakelijk zal blijken – worden verminderd, zodra bij het bestuur de verwachting is ontstaan dat het fonds gezien zijn financiële toestand zijn verplichtingen niet integraal zal kunnen nakomen, …”.

Geïntimeerden wijzen er op dat de deskundige heeft berust in de betwisting door de advocaat van de stichting dat de pensioenaanspraken van de man en de vrouw in gelijke mate zouden moeten worden verminderd. Het hof leest echter niet een berusting in hetgeen hij stelt. De deskundige wijst het hof er op dat aan de kennelijke conclusie van het bestuur van de stichting dat verlaging van de pensioenaanspraken niet noodzakelijk was geen duidelijk beleid ten grondslag lag. In de slotopmerkingen stelt de deskundige naar aanleiding van een nadrukkelijke vraag aan de zijde van appellante dat eerder in het rapport is aangegeven welke verbeteringen het bestuur van de stichting in ieder geval moet doorvoeren om het pensioenfonds adequaat te kunnen besturen. De deskundige heeft eerder gewezen op de noodzaak dat het bestuur van de stichting haar beleid vooraf onderbouwd voorlegt aan de belanghebbenden en achteraf op een duidelijke wijze verantwoording dient af te leggen over dat beleid en de behaalde resultaten. De deskundige is derhalve van oordeel dat de vaststelling achteraf van het bestuur dat de resultaten van de stichting van de afgelopen jaren geen aanleiding vormen het beleid bij te stellen niet getuigt van een adequaat beleid in voornoemde zin. Het hof wijst hierbij op de conclusie van de deskundige onder 2.1 van het deskundigenbericht dat de algemene reserve van het fonds negatief is en dat er conform de balans eind 2012 onvoldoende vermogen is om bij een toekomstig rendement van 4% aan de verplichtingen te voldoen.

Het hof is van oordeel dan van de vrouw in redelijkheid niet verwacht mag worden dat zij onder de hier beschreven omstandigheden onveranderlijk verbonden zou moeten blijven aan het fonds dat de man in het leven heeft geroepen en waarin hij een bestuur duldt dat kennelijk niet voldoende is uitgerust om een zodanig beleid te voeren dat de belangen van alle deelnemers naar evenredigheid, zo als de statuten voorschrijven, worden gediend.

Op basis van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing. Nu uitsluitend de vrouw zo een tussenoplossing heeft voorgesteld acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de partijen beheerst, dat die weg in beginsel zal worden gevolgd, met als resultaat dat de facto de belangen van zowel de man als de vrouw worden gediend op een wijze die recht doet aan de thans bestaande omstandigheden. Het feit dat er dan geen weg terug is, in de zin dat bij een onverwacht forse stijging van bijvoorbeeld de marktrente – achteraf bezien – de weg van de tussenoplossing nadelig uitpakt, is een risico dat het hof bij geïntimeerden legt, nu zij hebben nagelaten tijdig het door de deskundige minimaal noodzakelijk te achten beleid te gaan voeren. Het volgen van deze weg impliceert dat er nog werk aan de winkel is voor partijen. Het hof doelt hier op hetgeen de deskundige daartoe heeft gesteld: partijen zullen het eens moeten worden over de hoogte van de pensioenaanspraken, de indexatie en de veronderstellingen, zoals voor de te hanteren rekenrente. Het hof zal beide partijen de gelegenheid bieden zich over de noodzakelijke kaders uit te laten met, een opdracht met name aan het adres van de vrouw, omschrijving van hetgeen terzake wordt verzocht. Het hof geeft de partijen in overweging in overleg met elkaar te treden, voorzover nodig onder het voorbehoud van alle (processuele) rechten.

(…)”

In akte 1/3 stelt de man – naar het hof begrijpt – het navolgende.

De man meent dat het hof terug moet komen op zijn oordelen in de tussenarresten van 29 juli 2014 en 7 juni 2016 zoals hiervoor in rov. 16.6.4 en 16.6.5 weergegeven.

Hij voert daartoe aan dat er geen sprake is van een afhankelijke positie nu de man geen bestuurder (meer) is van de stichting. Onjuist is dat het hof overweegt dat de man het huidige bestuur heeft benoemd en dat de vrouw daarin niet is gekend.

Ook voert de man aan dat het hof stelstelmatig miskent dat de Hoge Raad “enkel en alleen van uit der partijen overeenkomst (de huwelijksovereenkomst) komt en ook alleen maar enkel en alleen vanuit die overeenkomst kan komen tot het oordeel dat de figuur (blijvend) aangewezen zijn op het beleid van de DGA niet strookt met het ten uit voer brengen van der partijen huwelijksovereenkomst te goeder trouw.” door de koppeling met de aan de huwelijksovereenkomst verbonden voorwaarde van afhankelijkheid weg te laten en een beroep op redelijkheid en billijkheid gebaseerd niet op de huwelijksovereenkomst, maar enkel op de omstandigheden van het geval. De redelijkheid en billijkheid zijn ex art. 1374 lid 3 (oud BW) / art. 6:248 BW per definitie gekoppeld aan de huwelijksovereenkomst met inbegrip van de post-contractuele nawerking.

Nu de man geen zeggenschap meer heeft in de stichting is er geen rechtsgrond voor het creëren van een aanvullende of beperkende verbintenis.

Dat er meer risico’s (kunnen) kleven aan een pensioen in eigen beheer heeft alleen te maken met en is het gevolg van de keuze die partijen destijds hebben gemaakt om niet af te storten bij een verzekeraar, maar op te gaan voor een pensioen in eigen beheer. Deze overeenkomst geldt voor partijen ex art. 1374 lid 1 en 2 (oud) BW als wet.

In akte 2/3 stelt de stichting – naar het hof begrijpt – het navolgende.

Het hof heeft bij de opdracht aan de deskundige in het midden gelaten wat partijen bij de overdracht van de pensioenverplichtingen aan de stichting hebben afgesproken. Daarnaast is in het tussenarrest van 7 juni 2016 niet aangegeven van welke vooronderstellingen de deskundige in zijn rapport is uitgegaan. Een en ander heeft tot gevolg dat het rapport van de deskundige op drijfzand is gebaseerd. Er is sprake van een misslag.

Het hof heeft de verantwoording die het bestuur van de stichting aan het hof heeft afgelegd onbesproken gelaten. De stichting verwijst hiervoor naar de punten 6.2-4 van de memorie na antwoord na deskundigenbericht. Ten onrechte wordt door het hof overwogen dat het bestuur naar aanleiding van het deskundigenbericht haar beleid heeft aangepast. Na het vertrek van Den Ouden in 2009 is het beleid vastgesteld en ongewijzigd gebleven.

Het hof bagatelliseert de fiscale consequenties. De belastingdienst heeft de hoogte van de uitkering en het niet indexeren goedgekeurd en is niet akkoord met afstempelen in welke vorm dan ook en evenmin met het afstorten van de aanspraak op nabestaandenpensioen.

Door afsplitsing van het pensioen verandert de aanspraak van de vrouw niet, zij heeft enkel recht op nabestaandenpensioen na het overlijden van de man. Er is slechts sprake van een (voorwaardelijk) recht. De stichting zal binnen afzienbare tijd na afstorten financieel niet in staat zijn het reeds ingegane ouderdomspensioen van de man te (blijven) betalen.

In akte 3/3 stellen geïntimeerden – naar het hof begrijpt – het navolgende.

Er is geen rechtsgrond om de man tot enige regeling te verplichten. De stichting voert een verantwoord en fiscaal geaccordeerd beleid en is even onafhankelijk als een extern verzekeraar. Geïntimeerden verzoeken het hof het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zodat zij het oordeel van het hof aan de Hoge Raad kunnen voorleggen. De stichting heeft voldoende vermogen om ook na een uitspraak van de Hoge Raad tot afstorten over te gaan. Geïntimeerden vragen akte van dit verzoek.

Ten aanzien van een uitkomst die de schade zoveel mogelijk beperkt is splitsing van het vermogen over twee pensioenstichtingen volgens geïntimeerden geen optie:

Volgens geïntimeerden is het voor de man en de vrouw beter de uitvoering bij de stichting te laten, onder het (laten) stellen van zekerheid, in beginsel slechts partieel op basis van de fiscale waarde, in geen geval tot meer dan de fiscale waarde van het nabestaandenpensioen. Deze zekerheid kan komen te vervallen zodra de vrouw geen (voorwaardelijke) aanspraak meer heeft, dan wel en naar rato waarin het in de stichting voor handen vermogen bij vooroverlijden van de man toereikend zal blijken te zijn voor het voldoen aan de door het hof vast te stellen zekerheid. Met als datum van waardebepaling, de datum waarop het hof einduitspraak doet.

De berekening die de vrouw in het geding heeft gebracht is volgens de stichting juist.

Het hof begrijpt de aktes van geïntimeerden d.d. 2 mei 2017 zo dat zij zich er op beroepen dat het hof terug dient te komen op eerder door hem gegeven eindbeslissingen.

Volgens vaste rechtspraak brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het hof heeft in de tussenarrest van 29 juli 2014 en 7 juni 2016 weergegeven hoe naar zijn oordeel met de pensioenaanspraak van de vrouw moet worden omgegaan. Het hof heeft daarbij het wettelijk kader weergegeven en de relevantie jurisprudentie aangehaald. Het hof is tot het oordeel gekomen dat van de vrouw in redelijkheid niet mag worden verwacht dat zij onder de in het tussenarrest van 7 juni 2016 beschreven omstandigheden – zoals hiervoor in rov. 16.6.5 weergegeven – onveranderlijk verbonden zou moeten blijven aan het fonds dat de man in het leven heeft geroepen en waarin hij een bestuur duldt dat kennelijk niet voldoende is uitgerust om een zodanig beleid te voeren dat de belangen van alle deelnemers naar evenredigheid, zoals de statuten voorschrijven, worden gediend. Op basis daarvan was het hof voorshands van oordeel dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing.

In hetgeen geïntimeerden hebben aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om op dat voorshandse oordeel terug te komen. Het hof is dan ook onverminderd – thans definitief – van oordeel dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing. Het hof verwijst hiertoe naar de in het tussenarrest van 7 juni 2016 gebezigde motivering.

Tussen partijen heeft geen nader overleg meer plaatsgevonden. Geïntimeerden hebben – ondanks daartoe uitdrukkelijk door het hof uitgenodigd – zich niet uitgelaten over de hoogte van de pensioenaanspraken, de indexatie en de veronderstellingen, zoals de te hanteren rekenrente, anders dan door aan te geven dat de berekening zoals de vrouw die in haar akte d.d. 22 februari 2017 heeft weergegeven juist is.

Het hof ziet hierin aanleiding om die berekening van de vrouw, gecorrigeerd in haar akte d.d. 19 september 2017 te volgen.