Uitspraken

In de (enige) grief wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vragen a. tot en met d., meer specifiek de informatie met betrekking tot de IRS-brief, niet vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 67 lid 1 AWR en dat de belastingambtenaar te dien aanzien geen beroep op het verschoningsrecht toekomt. Volgens appellanten strekt de geheimhoudingsplicht zich uit tot alle in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving toevertrouwde informatie, dus ook als de betreffende informatie (aangaande de IRS-brief) niet door een derde of de belastingplichtige zelf ( [onderneming 1] c.s) is verstrekt of als de betreffende brief later vervalst blijkt.
De rechterlijke controle op het uitoefenen van het verschoningsrecht ex artikel 67 AWR is slechts marginaal. Ten aanzien van de genoemde vragen a tot en met d. is het beroep van [de belastingambtenaar] op haar verschoningsrecht ten onrechte verworpen.

Het verzoek van [onderneming 1] c.s. ex artikel 360 lid 2 Rv moet worden afgewezen, aldus appellanten in de pleitnota van mr. Engels. Appellanten betwisten dat het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn.

Het getuigenverhoor van [onderneming 1] c.s. wordt op oneigenlijke wijze gebruikt om informatie voor de strafzaak te verzamelen. Zowel artikel 67 AWR als de artikelen 7 WPG en 52 Wjsg brengen geheimhoudingsplichten met zich mee. Deze geheimhoudingsplichten kunnen niet opzij gezet worden door de civiele getuigplicht. Mocht het hof anders oordelen, dan komt de ambtenaren van de Staat in ieder geval een incidenteel verschoningsrecht toe op grond van diezelfde artikelen.

Eerder oordeelde het hof tussen partijen in de hoofdzaak reeds als volgt (GHSHE 5 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4276), welke beslissing niet is gecasseerd in HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433:

3.9.1.

Het meest verstrekkende verweer van [onderneming 1] c.s. ziet op de ontvankelijkheid van de Staat in

hoger beroep. [onderneming 1] c.s. zijn van mening dat de Staat geen belanghebbende is en daarom

niet-ontvankelijk is. [onderneming 1] c.s. zijn daarnaast van mening dat het beroep van de Staat in

strijd is met de goede procesorde.

Het hof wijst erop dat de Hoge Raad op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) in

antwoord op een prejudiciële vraag heeft geoordeeld:

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien

het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee

verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de

desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin

behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins

zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt

behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het

entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006,

ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).

3.9.3.

De Staat voert aan dat het verzoek van [onderneming 1] c.s. tot het gelasten van een civiel voorlopig

getuigenverhoor raakt aan een lopende strafzaak, waarbij als getuigen zijn opgegeven

diverse ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en het Openbaar Ministerie. De Staat

vreest dat deze civiele procedure intervenieert in een strafrechtelijk onderzoek en dit

onderzoek mogelijk belemmert (zie beroepschrift 5.2.). Daarmee is het belang van de

Staat naar het oordeel van het hof gegeven: [onderneming 1] c.s. wensen immers niet alleen

ambtenaren van de Staat in verband met de uitoefening van hun functie te horen, maar

bovendien kan de civiele procedure het strafrechtelijk onderzoek doorkruisen. De Staat is

derhalve aan te merken als (derde-) belanghebbende in deze procedure.

Vervolgens rijst de vraag of de Staat ook hoger beroep kan instellen nu de Staat in

eerste aanleg niet betrokken was. Het antwoord hierop luidt bevestigend: met de Staat is

het hof van oordeel dat een in eerste aanleg niet opgeroepen belanghebbende – in

afwijking van het in artikel 188 lid 2 Rv bepaalde – hoger beroep kan instellen tegen de

toewijzende beschikking tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (zie HR 15

september 1995, ECLI;NL:HR:1995:ZC1809, NJ 1996/159). De Staat is dus ontvankelijk

in het door hem ingestelde hoger beroep.

3.8.2.1. Hierbij kan het proefschrift van Fernhout “Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken” (Uitgeverij Gianni, uitgebreide editie, 2004) goede diensten bewijzen, waarbij het hof bepaalde passages extra zal uitlichten door deze vet weer te geven (dit geldt ook voor de andere citaten).
Op pagina 167 verwijst Fernhout naar het zogenaamde Notaris Maas arrest ( HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173), waarin de Hoge Raad onder meer overweegt:

“De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies

tot hen moet kunnen wenden. Dit beginsel vindt onder meer erkenning voor het

burgerlijk recht in art. 1946 lid 2 aanhef en onder 3e BW (oud, GHSHE), voor het strafrecht in art. 218 Sv en voor het belastingrecht in de art. 53 Algemene Wet inzake rijksbelastingen en 15 lid 3 aanhef en onder b Wet administratieve rechtspraak belastingzaken”. (vet GHSHE).

3.8.2.2.Vervolgens geeft Fernhout aan:

(p. 169)” Overigens zij op deze plaats alvast benadrukt dat het Notaris Maasarrest alleen

betrekking heeft op het professionele verschoningsrecht, zoals dat in art. 165 Rv

uitdrukking heeft gevonden. Hieronder zal nog blijken dat er vele regelingen bestaan

(p. 170) die als uitvloeisel hebben dat de betrokkene zich in sommige gevallen kan verschonen.

In al die gevallen is daarvoor een afzonderlijke wettelijke bepaling nodig, waarom

hier wordt gesproken van het lex-specialisverschoningsrecht. Die afzonderlijke

regelingen hebben met het hier bedoelde rechtsbeginsel niets van doen.

Het ligt ingewikkelder, wanneer een wettelijke regeling anders dan door voor

het getuigenverhoor direct aan te sluiten bij art. 165 lid 2 sub b Rv of art. 218 Sv

het verschoningsrecht in het leven roept voor in algemene bewoordingen aangeduide

beroepsbeoefenaars, die geheel of ten dele ook onder het bereik van het hier bedoelde

algemene rechtsbeginsel vallen. (…)

Zoals uit het hiervoor onder e) gestelde volgt zal voor elk van deze gevallen

afzonderlijk moeten worden uitgemaakt of de wetgever een regeling heeft willen

treffen die de grenzen ruimer of enger trekt dan uit het "in Nederland geldende algemene

rechtsbeginsel" volgt. Die vraag gaat op zichzelf het bestek van deze Studie te

buiten, maar een enkel woord kan daaraan wel worden gewijd. Al eerder is geconstateerd

dat de wetgever in de loop der jaren nogal slordig met het verschoningsrecht is

omgesprongen. Er mag dan ook niet te snel worden aangenomen dat met een bepaalde

formulering bewust afwijking van het geldende recht is beoogd. Er kan daarom

veilig vanuit worden gegaan dat, tenzij de wetgever tijdens de parlementaire behandeling

uitdrukkelijk is ingegaan op de implicaties van het Notaris Maasarrest, in al de

hiervoor genoemde gevallen niet meer beoogd is dan het al geldende rechtsbeginsel

vast te loggen in de wet”.

3.8.2.3.In ieder geval geldt als eis een geheimhoudingsplicht, waar de onderhavige getuige zich ook op heeft beroepen:

(p. 172):”In HR 13 april 1984, NJ 1986, 822, r.o. 3.5, is dan ook, zij het in de context van het lexspecialisverschoningsrecht, expliciet verwoord dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht een voorwaarde is voor het bestaan van het verschoningsrecht “(…).

(p. 172): De (…) door de rechter aan te leggen toets houdt in dat een

beroep op het verschoningsrecht moet worden gehonoreerd, " zolang de rechter aan

redelijke twijfel onderhevig acht of de beantwoording van de vraag naar waarheid zal

kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven."

Dat betekent dat niet precies hoeft te worden uitgemaakt of er wel een verplichting

tot geheimhouding in het concrete geval bestaat. maar alleen of dat mogelijk zo is”.

(p. 174): De conclusie is derhalve dat het moet gaan om een aan de beroepsuitoefening

verbonden verplichting tot geheimhouding en dat het er niet toe doet of die al dan

niet van een strafrechtelijke sanctie is voorzien.

(…) Daar- (p. 175) naast zijn er vele beroepsbeoefenaars - onder andere een menigte ambtenaren – die wel tot geheimhouding verplicht zijn, wellicht uit hoofde daarvan ook het verschoningsrecht hebben, maar niet het verschoningsrecht van art. 165 lid 2 sub b Rv kunnen inroepen. Hun eventuele bevoegdheid tot verschoning kent een andere grondslag

(het lex-specialisverschoningsrecht van par. 3.5 )(...).

3.8.2.4.Fernhout merkt over dit lex specialis verschoningsrecht in algemene zin het volgende op:

(p. 241): (…) “Zoals in het begin van dit hoofdstuk al is aangegeven houdt de wereld niet op

bij art. 165 Rv en kan het ten overstaan van de civiele rechter in te roe pen verschoningsrecht

ook op een afzonderlijke wettelijke regeling gebaseerd zijn. Gemakshalve

wordt in die gevallen in dit boek gesproken van het lex-specialisverschoningsrecht.

Die wettelijke regelingen kunnen in eerste instantie worden onderscheiden in bepalingen

die blijkens de wetstekst zelf een verschoningsrecht toekennen en bepalingen

die een bijzondere geheimhoudingsplicht bevatten. In het laatste geval zal aan de

hand van de wetsgeschiedenis, de betekenis van de bepaling, de geregelde materie en

eventueel de samenhang met andere wettelijke bepalingen van geval tot geval nagegaan

moeten worden of en in hoeverre aan die geheimhoudingsplicht het verschoningsrecht

moet worden verbonden. Tenslotte zal nog een paragraaf worden gewijd

aan andere bepalingen waarop ter onderbouwing van het gepretendeerde verschoningsrecht

een beroep is gedaan.

Voorafgaand aan een inventarisatie van de hier bedoelde bepalingen zal worden

nagegaan welk criterium moet worden gehanteerd bij de beoordeling van een

beroep op dit verschoningsrecht.

Of het inroepen van het verschoningsrecht een bevoegdheid of een verplichting

betreft en of er nog plaats is voor een belangenafweging in concreto. hangt af

van de desbetreffende wettelijke regeling”.

3.8.2.5.Ook hier kan volgens Fernhout een duidelijk toetsingscriterium worden ontwaard:

“3.5.1 Toetsingscriterium

Ten aanzien van dit verschoningsrecht geldt hetzelfde als al is opgemerkt bij

het professionele en het nemo-teneturverschoningsrecht. Indien het lexspecialisverschoningsrecht bestaat betekent dit, dat de getuige het recht heeft iets verborgen te houden wat verborgen moet blijven. Volledige toetsing is onmogelijk zonder het geheim prijs te geven. Dat betekent dat ook in dit geval aan een terughoudende, marginale opstelling van de rechter niet te ontkomen valt. Daarbij heeft de hoge raad hetzelfde criterium gehanteerd als geldt voor het professionele verschoningsrecht, te weten dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of de beantwoording naar

(p. 242) waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. (…)

(p. 249 ) In de wet opgenomen geheimhoudingsplichten zijn verspreid over de gehele

wetgeving te vinden. Ook als de wetgever zelf dat niet met zoveel woorden doet, zal,
(p. 250) steeds de vraag moeten worden gesteld of deze verplichting zo sterk is. dat deze ook

als getuige ten overstaan van de verhorende rechter kan worden ingeroepen. De bevestigende beantwoording van die vraag kan worden ontleend aan de wetsgeschiedenis

of de aard van de verplichting. Die conclusie kan niet te snel worden getrokken,

want volgens de hoge raad kan alleen dan "worden aangenomen dat in een wettelijke

geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen,

de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar

duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging

door de wetgever is verricht.

Het gaat hier om wat ik zou willen noemen publiekrechtelijke geheimhoudingsplichten ,

dat wil zeggen verplichtingen die voortvloeien uit een publiekrechtelijke

regeling en dus niet uit een wettelijke invulling van een privaatrechtelijke

verhouding”.

(p. 251): Bij de wettelijke geheimhoudingsplichten kan van een groep bepalingen al

aanstonds worden gezegd dat zij geen verschoningsrecht impliceren, namelijk al die

gevallen waarin op de een of andere manier in de bepaling zelf al wordt aangegeven

dat de verplichting tot geheimhouding wijkt voor wettelijke voorschriften die verplichten

tot het verstrekken van inlichtingen of het doen van mededelingen. Omdat

de verplichting te getuigen zo'n voorschrift is, houdt de verplichting tot geheimhouding

daar op.

3.8.2.6. De wetgever heeft, aldus Fernhout, soms zelf de uitzondering(en) op de geheimhoudingsplicht uitdrukkelijk vastgelegd. Ten aanzien van de Wet Justitiële gegevens (voorloper van de wjsg) en de Wet Politieregisters (voorloper van de Wet Politiegegevens) geeft Fernhout welke grenzen aan de orde zijn:

(p. 253) “In een aantal gevallen geeft de wet aan dat - naast meestal de op de taakvervulling

betrekking hebbende uitzondering, die zo vanzelfsprekend is dat deze ook

zou gelden indien die uitzondering niet zou zijn opgenomen - de wet zelf regelt wat

de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zijn. Aldus geredigeerde geheimhoudingsplichten zijn te vinden in (p. 254) (a) art. 52 lid 1 Wet justitiële gegevens ("... behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat , dan wel de uitvoering

van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt, tot het ter kennis brengen

daarvan noodzaakt."); (…)
(e) art. 30 Wet politieregisters ("... behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat , dan wel de uitvoering van de

taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan

noodzaakt."); (…)
Juist omdat het gaat om uitzonderingen ligt het voor de hand de opsomming van uitzonderingen als limitatief op te vatten en aan te nemen dat voor de getuigenverklaring

dus geen uitzondering wordt gemaakt. Van de wetten a , b en e kan worden

gezegd dat deze betrekking hebben op zeer gevoelige de persoonlijke levenssfeer

betreffende informatie. zodat aangenomen mag worden dat de wetgever zorgvuldig

heeft afgewogen in welke gevallen bekendmaking geoorloofd is. Voor die wetten

gaat de getrokken conclusie dus zonder meer op”.

3.8.2.7. Fernhout formuleert het enigszins omfloerst maar voor de onder ‘a’ en ‘e’ in bovenstaand citaat bedoelde wetten gold dat de geheimhoudingsplicht door de betreffende ambtenaar kon worden ingeroepen in een civiel getuigenverhoor, nu de wetgever in de betreffende wet zelf de afweging heeft gemaakt welke uitzondering(en) zou(den) gelden, en het optreden als getuige niet genoemd staat.
De vraag is of dit naar de huidige wetgeving ook voor hun opvolgers, de Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens (wjsg) en de Wet politiegegevens (WPG), geldt.

3.8.2.8. De ‘opvolger’ van de Wet Justitiële gegevens, de wjsg bepaalt onverkort nog steeds hetzelfde (vet, GHSHE):

Artikel 52 Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens

3.8.2.9. Ook in de huidige tekst staat dat alleen uitzonderingen aan de orde zijn waarin de wjsg zelf voorziet. De geheim te houden gegevens staan beschreven in artikel 1 wjsg:

Artikel 1

In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:

3.8.2.10. [onderneming 1] c.s. hebben zich nog beroepen op artikel 39b lid 1 wjsg dat – aldus begrijpt het hof – nakoming van de getuigplicht zou toestaan.

Artikel 39b lid 1 wjsg bepaalt:

“Het College van procureurs-generaal verwerkt slechts strafvorderlijke gegevens, indien dit noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van het openbaar ministerie of het nakomen van een andere wettelijke verplichting”.

Deze bepaling gaat echter (slechts) over gegevensverwerking. De regels m.b.t. tot gegevensverstrekking staan in artikel 39f wjsg, met daarbij horend uitgebreid gereglementeerd verstrekkingsregime. In de aan partijen in deze zaak bekende uitspraak van dit hof van 6 augustus 2020 (zaaknummer 200.265.410/01) is dit uitgebreid geschetst, en uit een en ander blijkt geen onbeperkte getuigplicht zoals door [onderneming 1] c.s. voorgestaan.

3.8.2.11. De opvolger van de Wet Politieregisters, de WPG, lijkt in artikel 7 sinds 1 januari 2008 – met op het onderhavige punt niet relevante wetswijziging per 1 januari 2019 - iets anders te bepalen:

Artikel 7 Wet Politiegegevens. (geheimhoudingsplicht)

3.8.2.12. In de WPG is sinds 2008 in artikel 7 sprake van een uitzondering “voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht”. “Deze wet” is dus vervangen door “de wet (onderstreping GHSHE)”.

Aangaande de uitzondering staat voorts in de parlementaire geschiedenis (vet, GHSHE):

WV 30327 MvT (vergaderjaar 2005-2006) nr. 3

(p. 3)