3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
-
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 1 september 2008 in dienst van [geïntimeerde] , volgens [appellant] als heftruckchauffeur, volgens [geïntimeerde] als medewerker magazijn en expeditie. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Zoetwarenindustrie van toepassing.
-
Op 6 juli 2020 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 7 juli 2020 heeft hij het spreekuur bezocht van de bedrijfsarts, waarbij hij is gezien door [arbo-verpleegkundige] , arbo-verpleegkundige en praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de arbo-dienst van [geïntimeerde] . Deze adviseert als volgt:
“Advies is om morgen het werk te hervatten voor halve dagen, waarbij er rekening zal worden gehouden met zijn beperkingen. Het aangepaste werk betreft werk zonder tijdsdruk en de eerste dagen zonder veiligheidsrisico. 17 juli zie ik de heer terug op het spreekuur voor het bespreken van de verdere opbouw.”
Op 8 juli 2020 heeft [appellant] van 07:00 uur tot 11:00 uur aangepaste werkzaamheden verricht in de vorm van schoonmaakwerkzaamheden. Aansluitend stond een gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] gepland, maar [appellant] is niet op dat gesprek verschenen.
Op 9 juli 2020 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld. Daarop heeft [geïntimeerde] hem in een brief van die datum laten weten dat hij, [appellant] , niet meewerkte aan zijn re-integratie, heeft zij hem gesommeerd om op maandag 13 juli 2020 weer op het werk te verschijnen, en heeft zij aangekondigd de betaling van loon stop te zullen zetten wanneer hij niet zou verschijnen.
Bij brief van 9 juli 2020 heeft de gemachtigde van [appellant] , mr. Van den Heuvel, de bedrijfsarts verzocht om [appellant] in de gelegenheid te stellen een andere bedrijfsarts te raadplegen, omdat hij twijfelt aan de juistheid van de eerdere bevindingen en het hem gegeven advies.
Bij e-mail van 10 juli 2020, waarvan overigens een gedeelte voor het hof onleesbaar is gemaakt, schrijft de bedrijfsarts [bedrijfsarts] , onder meer het navolgende aan de gemachtigde van [appellant] :
“U behoort te weten dat een second opinion niet bedoeld is om aangevraagd te worden wanneer er een situatie is waar een deskundigenoordeel behoort aangevraagd te worden. (…)
Betrokkene is op het spreekuur gezien door mijn praktijkondersteuner bedrijfsarts/arbo-verpleegkundige die alles overlegd heeft met mij. Uw cliënt werd boos tijdens het spreekuur en liep kwaad weg. Het advies was nl. dat betrokkene zeker halve dagen werkzaamheden zou moeten kunnen doen waarbij er geen tijdsdruk is, geen werkzaamheden die gevaarlijk kunnen zijn etc. Het standaard advies wat wij altijd geven wanneer iemand zich “ziek” meldt tijdens de onderhandelingen m.b.t. een VSO. (…)
Het verhaal wat uw cliënt tijdens het spreekuur vertelde was dubieus. [Hof: de navolgende regels zijn onleesbaar gemaakt].
De werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd. Dit gaat meestal boven de eventuele second opinion die uitgevoerd wordt. In de procedure tijdens het deskundigenoordeel word ik gebeld door het UWV. Ik zal hen dezelfde info mede delen die hier boven staat, informatie die waar is en waar geen speld tussen te krijgen is. Ik verwacht dan dat UWV het eens is met de beoordeling. (…)
Ik verneem graag van u of u en uw cliënt er nog op staan dat ik een second opinion start. Het is voor mij geen moeite, maar ook daar weet ik waarschijnlijk de uitslag wel van.”
In reactie op de brief van [geïntimeerde] van 9 juli 2020 schrijft de gemachtigde van [appellant] op 13 juli 2020 aan [geïntimeerde] dat [appellant] die dag niet op het werk zal verschijnen, omdat hij arbeidsongeschikt is, dat [appellant] twijfelt aan de bevindingen en conclusie van de bedrijfsarts en dat [appellant] een andere bedrijfsarts wil raadplegen.
Bij brief van 14 juli 2020 stuurt mevrouw [naam] , werkneemster van de arbo-dienst van [geïntimeerde] , een machtiging ten behoeve van gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en second opinion bedrijfsarts en verzoekt zij [appellant] om uit een op het internet geplaatste lijst een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zal uitvoeren.
De gemachtigde van [appellant] retourneert de machtiging bij brief van 17 juli 2020, waarbij hij ten aanzien van de machtiging een aantal voorbehouden maakt en ten aanzien van de keuze voor een andere bedrijfsarts - zakelijk weergegeven – het standpunt inneemt dat de bedrijfsarts daartoe gezamenlijk met [appellant] een aanvraagformulier moet invullen.
In een bepaald niet vriendelijk e-mailbericht van 22 juli 2020 schrijft [bedrijfsarts] onder meer:
“(…)
Ik maak eruit op dat u de machtiging niet goed vindt.
Aangezien we beiden niet willen dat er een machtiging in een procedure gebruikt wordt waartegen u allerhande bezwaren heeft die ik niet begrijp, stel ik voor dat ik e.e.a. overleg met het LPBSO en hun visie afwacht. Ik zal derhalve de verwijzing m.b.t. de second opinion nog even on hold zetten zodat er duidelijkheid is omtrent het al dan niet juridisch correct zijn van de machtiging.
Ik bericht u zodra ik antwoord heb van het LBPSO. Dat kan even duren in vakantie tijd.”
Ondertussen had [geïntimeerde] op 10 juli 2020 het UWV verzocht om een deskundigenoordeel te geven over de vraag of de door haar aan [appellant] aangeboden aangepaste arbeid ook passend was. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] blijkens een daarvan opgemaakte verzekeringsgeneeskundige rapportage van 6 augustus 2020 op 27 juli 2020 het spreekuur bezocht van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] , die hem gedurende een uur heeft gesproken. Blijkens het rapport had [appellant] bij die gelegenheid informatie bij zich van zijn huisarts en heeft de verzekeringsarts nog geprobeerd contact op te nemen met de huisarts, wat niet lukte vanwege de vakantie van de huisarts. Bij zijn beschouwing en conclusie schrijft de verzekeringsarts onder meer het navolgende:
“(…) De klant heeft benutbare mogelijkheden. Anderzijds is er toch sprake van een medische aandoening, wat ook blijkt uit de door de klant meegeleverde medische informatie van de huisarts waarvoor behandeling. Dit is conform de bevindingen eigen onderzoek en observatie. De klant kan aangepaste werkzaamheden verrichten zonder tijdsdruk, zonder veiligheidsrisico. In het kader van de re-integratie kan hij starten met halve dagen. Het is aan de arbeidsdeskundige om te bepalen of het aangeboden werk passend is.”
Bij brief van 7 augustus 2020 stuurt het UWV aan [geïntimeerde] het deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] , dat mede is gebaseerd op bij de verzekeringsarts ingewonnen informatie. De arbeidsdeskundige concludeert dat het door [geïntimeerde] aangeboden werk passend is en doet dat op grond van de navolgende beschouwing:
“Ik vind het werk passend omdat het past bij de krachten en bekwaamheden van de werknemer en ook in billijkheid te aanvaarden is.
- Het werk past bij de bekwaamheden van de werknemer, omdat het eenvoudig werk betreft waar geen specifieke vooropleiding of werkervaring voor nodig is
- het werk past bij de functionele mogelijkheden. Er is geen sprake van enige tijdsdruk of veiligheidsrisico en wordt niet langer dan halve dagen aangeboden.
- Het werk is redelijk en/of billijk. Het overstijgt niet het niveau van de eigen functie als heftruckchauffeur, daarbij is het een tijdelijke situatie binnen de re-integratie van waaruit gekeken kan worden naar structureel passend werk.
(…)
Conclusie
Het werk is wel passend.”
Vanaf 9 juli 2020 heeft [geïntimeerde] de loonbetalingen aan [appellant] stop gezet.
3.3.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] - zakelijk weergegeven – de doorbetaling van zijn loon van € 3.022,84 bruto, vermeerderd met het vakantiegeld op de vervaldag en met de wettelijke verhoging, rente en proceskosten, alles zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Aan deze vordering legt [appellant] , kort samengevat, ten grondslag dat hij op 13 juli 2020 arbeidsongeschikt was, dat nog steeds is, dat hij niet is gezien door een bedrijfsarts, dat deze niet, althans niet in voldoende mate, wil meewerken aan een tweede beoordeling door een andere bedrijfsarts waar [appellant] wel recht op heeft, en – zo begrijpt het hof – dat [geïntimeerde] onder deze omstandigheden de loonbetalingen niet had mogen staken, omdat [geïntimeerde] daardoor niet handelt conform de regelgeving voor re-integratie en (ook) handelt in strijd met Bijlage V bij de cao voor de Zoetwarenindustrie. Voorts voert [appellant] aan dat hij in elk geval voor een halve dag arbeidsongeschikt is, zodat [geïntimeerde] in elk geval de helft van het verschuldigde bruto loon zou moeten doorbetalen. [appellant] voert aan een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde voorziening, omdat hij op dit moment geen middelen heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat een werknemer volgens de wet geen aanspraak heeft op loon, wanneer hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond de door een werkgever in het kader van de re-integratie aangeboden passende arbeid weigert. De voorzieningenrechter verwijst naar het rapport van de verzekeringsarts en het deskundigenoordeel van het UWV en neemt op grond van die stukken aan dat de door [geïntimeerde] aangeboden arbeid passend is. Op in het bestreden vonnis aangegeven gronden concludeert de voorzieningenrechter dat [appellant] zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, zodat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7:629, lid 3 sub c BW gerechtigd was om de loonbetalingen stop te zetten en dat een dergelijke loonstop volgens jurisprudentie van de Hoge Raad ook betrekking heeft op het volledige loon.
3.8.
Vooralsnog staat vast dat [geïntimeerde] [appellant] op advies van de bedrijfsarts bepaalde werkzaamheden heeft opgedragen. Ook staat vast dat [appellant] , na deze werkzaamheden één dag te hebben verricht, niet meer op het werk is verschenen en hij dus de hem door [geïntimeerde] aangeboden werkzaamheden niet heeft verricht. Ten slotte staat vast dat [appellant] bij brief van zijn gemachtigde [geïntimeerde] heeft laten weten dat hij het aangeboden werk ook niet verder zou verrichten, omdat hij zich daartoe door ziekte niet in staat achtte. Voor het onderhavige geschil betekent dat dat in een te voeren bodemprocedure ter discussie zal komen te staan of [geïntimeerde] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder c BW. In dat verband kunnen dan drie vragen aan de orde komen:
- -
was [appellant] op 13 juli 2020 al dan niet in staat de aangeboden arbeid te verrichten?
- -
was de door [geïntimeerde] op 13 juli 2020 aangeboden arbeid passende arbeid in de zin van artikel 7:658a, lid 4 BW?
- -
bestond een (andere) deugdelijke grond voor [appellant] om te weigeren om de aangeboden arbeid te verrichten.
3.9.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a, lid 1 BW dient de werknemer die een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW instelt bij zijn eis een verklaring te voegen van een deskundige van het UWV. Die verklaring moet betrekking hebben op de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. In een in dit geval eventueel te voeren bodemprocedure dient [appellant] derhalve de in artikel 7:629, lid 1 BW genoemde verklaring bij eis in het geding te brengen. Ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant] bij brief van zijn gemachtigde van 13 augustus 2020 als productie 26 de ‘Verzekeringsgeneeskundige rapportage’ van [verzekeringsarts] , verzekeringsarts bij het UWV in het geding gebracht. Vooralsnog volgt uit deze verklaring, waarin de bevindingen en conclusie van (de praktijkondersteuner van) de bedrijfsarts worden bevestigd, dat [appellant] op 13 juli 2020 niet door ziekte verhinderd was om de aangeboden werkzaamheden gedurende halve dagen uit te voeren. Deze verklaring is overigens tot stand gekomen met gebruikmaking van de door [appellant] verstrekte gegevens van zijn huisarts. Het ware aan [appellant] om de juistheid van de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV te ontkrachten, maar vooralsnog heeft [appellant] dat niet gedaan.
3.9.2.
Dat een second opinion van een tweede bedrijfsarts (nog) niet is verkregen, komt voor rekening en risico van [appellant] , die - naar niet wordt bestreden en naar ook volgt uit de overgelegde correspondentie - niet bereid is gebleken om zonder voorbehoud een benodigde machtiging tot uitwisseling van gegevens af te geven, terwijl hij ook heeft nagelaten om langs de door de bedrijfsarts aangegeven weg een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zou kunnen uitvoeren. [geïntimeerde] kan dienaangaande geen nalatigheid worden verweten. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] ook een verklaring van zijn huisarts in het geding had kunnen brengen waaruit zou kunnen blijken dat het oordeel van de bedrijfsarts onjuist is. Dat heeft [appellant] niet gedaan.
3.9.3.
[appellant] heeft als productie 17 bij brief van 12 augustus 2020 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg weliswaar een kopie van een verklaring van de huisarts [huisarts 1] van 8 juli 2020 in het geding gebracht, maar deze kopie vertoont witte vlakken die doen vermoeden dat (ook) in deze tekst delen onleesbaar zijn gemaakt. De leesbare tekst luidt:
“ [appellant] is sinds kort bij mij onder behandeling van [hof: blanco regeldeel] Rust is hem geadviseerd, daarnaast is hij weer begonnen met [hof: blanco regeldeel] en [hof: rest document is blanco]”
De tekst bevat in zoverre geen enkel relevant gegeven ten aanzien van de vraag of [appellant] op 13 juli 2020 in staat was om de aangeboden werkzaamheden te verrichten.
Als productie 18 bij de brief van 12 augustus 2020 heeft [appellant] een verklaring van de huisarts [huisarts 2] in het geding gebracht, maar niet duidelijk is voor wie deze informatie was bestemd en ook daarin is een deel van de tekst onleesbaar gemaakt. Zijn verklaring luidt als volgt:
“Geachte collega,
[hof: regel onleesbaar gemaakt]
Fors last van myalgieen, mn. Hoofd, tgv depressie.”
Het hof kan vooralsnog aan deze incomplete verklaringen geen relevante betekenis toekennen, nog los van het feit dat uit de laatste verklaring alleen volgt dat [appellant] last had van spierpijnen en niet dat deze hem verhinderden om de aangepast werkzaamheden te verrichten.
3.14.
Met grief IX betwist [appellant] niet dat de Hoge Raad op 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1341) heeft beslist dat de loonstop van artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder c BW ziet op het volledige loon. Deze uitspraak is gegeven in een prejudiciële beslissing waarin specifiek is gevraagd om een uitleg van de zinsnede “voor de tijd, gedurende welke” in artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder c BW. De tekst van dit artikel is bij de wijziging van het arbeidsrecht niet gewijzigd. Het beginsel dat geen loon verschuldigd is wanneer geen arbeid wordt verricht is niet gewijzigd, wat blijkt uit de omstandigheid dat voor het geval van ziekte nog steeds de uitzondering hierop wordt gemaakt voor de in artikel 7:629 BW genoemde gevallen. Niet aannemelijk is dus dat de Hoge Raad op zijn in 2014 op een daartoe specifieke vraag gegeven oordeel zal terugkomen. Grief IX kan daarom evenmin slagen.
3.15.1.
Grief XI, ten slotte, slaagt wel. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a, lid 6 BW wordt een werknemer ter zake een loonvordering als bedoeld in lid 1 van deze bepaling slechts veroordeeld in de kosten van het geding, wanneer sprake is van een kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Gelet op het (spoedeisend) belang van een werknemer bij doorbetaling van loon kan hem niet snel worden verweten dat het beginnen van een kort geding om een loonstop ongedaan te maken een kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht oplevert. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter niet gemotiveerd waarom daar in het onderhavige geval sprake van zou zijn.
3.15.2
Voor zover [geïntimeerde] benadrukt dat [appellant] eerst ook op andere wijze de door hem verlangde duidelijkheid had kunnen (ver)krijgen (door bijvoorbeeld eerst haar verzochte deskundigenoordeel af te wachten of zelf meteen een duidelijke keuze voor een second opinion bedrijfsarts te maken) maakt dat ook nog niet dat [appellant] met het aanhangig maken van dit kort geding kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht. Anders dan [geïntimeerde] wenst, oordeelt het hof niet aannemelijk dat [appellant] met het aanhangig maken van dit kort geding uitsluitend [geïntimeerde] op kosten heeft willen jagen. Voor zover [geïntimeerde] meent dat dit kort geding voor [appellant] op voorhand kansloos was, kan dat verder onbesproken blijven. Gezien (het belang van) ieders grondrecht op toegang tot de rechter, doet dit het hof (zelfs bij juistheid) ook nog niet oordelen dat [geïntimeerde] met het voeren van deze procedure kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
