3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) [de werkgever] is gespecialiseerd in de productie en verdeling van verlichting.
b) [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 juni 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [de werkgever] , in de functie van Customer Service/Technical Sales Support. Het salaris van [de werknemer] bedroeg laatstelijk
€ 3.150,-- bruto per maand, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een dertiende maand.
c) [de werkgever] en [de werknemer] hebben eerder, medio april 2019 tot begin 2020, een procedure bij de kantonrechter gevoerd gericht op ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In die procedure heeft [de werkgever] een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden vanwege primair verwijtbaar handelen door [de werknemer] en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding. [de werknemer] heeft verweer gevoerd en een tegenverzoek ingediend om het loon dat [de werkgever] had stopgezet, door te betalen tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij tussenbeschikking van 26 juni 2019 is [de werknemer] niet-ontvankelijk verklaard in haar tegenverzoek. Bij die tussenbeschikking is aan [de werkgever] een bewijsopdracht gegeven. Het ontbindingsverzoek van [de werkgever] is bij beschikking van 14 januari 2020 afgewezen.
d) Op 3 maart 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] , de heer [directeur] (directeur van [de werkgever] ; hierna te noemen: [directeur] ) en de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Het gesprek ging over de hervatting van het werk door [de werknemer] . Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. Tijdens dat gesprek meldde [de werknemer] dat zij niet fulltime kon werken vanwege burn-out klachten. Daarop heeft [de werkgever] [de werknemer] opgeroepen voor een consult bij de bedrijfsarts.
e) Nadat het consult enige tijd is aangehouden vanwege een verschil van mening tussen
[de werkgever] en [de werknemer] over de locatie van het consult en door de uitbraak van het coronavirus,
heeft [de werknemer] op 25 mei 2020 de bedrijfsarts bezocht. Aansluitend hebben [de werknemer] , de
bedrijfsarts en [directeur] gesproken over hervatting van het werk. De bedrijfsarts heeft [de werkgever] als volgt geadviseerd:
‘
Geschiktheid voor eigen of passend werk
Betrokkene is momenteel arbeidsgeschikt mits werksituatie opgelost is (zie advies)
Advies
Betrokkene verzuimt op dit moment voor haar werk in verband met beperkingen t.a.v. persoonlijk en sociaal functioneren welke te maken hebben met de werksituatie. Er is sprake van werkgerelateerde problematiek welke opgelost dient te worden teneinde terug te kunnen keren in eigen of passende werksituatie. Er zijn nu evidente beperkingen ten aanzien van aandacht en concentratie door verminderde psychische draagkracht, alsook ten aanzien van emotie. Duidelijk is dat de klachten ten gevolge van de situatie zijn. Er is geen ziekte of gebrek. Na een 3 gesprek (werknemer, werkgever en de bedrijfsarts) is er meer duidelijkheid gekomen over de taken en verantwoordelijkheden van betrokkene. Zowel de werkgever als betrokkene zijn eindelijk akkoord gegaan over de volledige werkhervatting. Ik adviseer u betrokkene herstel te melden, en per 2/6 as het werk te hervatten voor 5x6 uur per week en per 8/6 as voor 100%. Tevens adviseer ik een 2 wekelijkse werkgever-werknemer evaluatie voor de periode van 2-3 maanden.’
f) Op 2 juni 2020 heeft [de werknemer] haar werkzaamheden bij [de werkgever] hervat. Na 2,5 uur
heeft zij zich ziek gemeld.
g) [de werknemer] heeft op 4 juni 2020 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft [de werkgever] geadviseerd [de werknemer] hersteld te melden, haar een time out te geven van maximaal 7 dagen en die periode te benutten om in gesprek met elkaar te komen en/of een mediator te zoeken, teneinde uit de impasse komen.
h) [de werknemer] , [directeur] en hun gemachtigden hebben op 22 juni 2020 naast het beproeven van een exit-traject eveneens gesproken over mediation en werkhervatting
Op 1 juli 2020 heeft [de werkgever] de loonbetaling aan [de werknemer] hervat.
i. i) Op 2 juli 2020 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. Daarnaast heeft [de werknemer] kenbaar gemaakt wegens ziekte niet deel te kunnen nemen aan het mediationtraject. Bezoeken van de bedrijfsarts om [de werknemer] te bezoeken mislukken geruime tijd vanwege uiteenlopende redenen.
j) Op 29 juli 2020 heeft de bedrijfsarts [de werknemer] thuis bezocht. In het evaluatieverslag heeft de bedrijfsarts onder “Gemaakte afspraken” geschreven:
‘Betrokkene is mi in staat om de gesprekken met de werkgever bij te wonen en zij is ook in staat mee te doen aan de mediation t.b.v. oplossing werkgebonden problematiek.
Betrokkene is niet bedlegerig en heeft het advies gekregen in beweging te blijven.
Ik adviseer u betrokkene dan per heden hersteld te melden indien zij zich ziek heeft gemeld. (…)
Betrokkene is in principe arbeidsgeschikt te beschouwen mits werkgebonden situatie opgelost is.’
k) Op 3 augustus 2020 heeft [de werknemer] zich opnieuw ziek gemeld. [de werkgever] heeft [de werknemer]
opgeroepen om mee te werken aan een huisbezoek van de bedrijfsarts en vervolgens aan een
consult op het kantoor van [de werkgever] . Beide afspraken zijn door afwezigheid van [de werknemer] niet doorgegaan. Opnieuw mislukken diverse pogingen van de bedrijfsarts om in contact te komen met [de werknemer] .
l) In een e-mail van 11 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [de werkgever] aan de
gemachtigde van [de werknemer] - onder meer - bericht dat [de werkgever] het loon stopzet tot het moment dat [de werknemer] meewerkt aan mediation, conform het advies van de bedrijfsarts.
m) [de werkgever] heeft [de werknemer] uitgenodigd voor een mediationgesprek op 24 augustus 2020. Voordat [de werknemer] die uitnodiging wil aanvaarden, vraagt haar gemachtigde in een e-mail d.d. 17 augustus 2020 aan [de werkgever] eerst toe te lichten wat de toegevoegde waarde van de mediation volgens [de werkgever] zou kunnen zijn. [de werkgever] geeft in haar e-mail d.d. 19 augustus 2020 de toelichting en vraagt daarnaast aan [de werknemer] of zij uiterlijk op 20 augustus 2020 voor 15.00 uur kan laten weten of zij mee wil werken aan de mediation. [de werknemer] herhaalt haar vraag over een toelichting op de mediation en sluit af met de opmerking dat zij haar stem kwijt is en om die reden uitsluitend in een aangepaste vorm kan deelnemen aan de medation. Uiteindelijk stemt [de werkgever] in met een mediationtraject in aangepaste vorm waarna [de werknemer] (nadat de deadline verstreken is) kenbaar maakt aan het traject te willen deelnemen.
De mediator is inmiddels verhinderd en om die reden wordt de mediationafspraak verplaatst naar 26 augustus 2020. Die datum wordt gekozen omdat [de werknemer] in de periode vanaf 27 augustus 2020 tot en met 13 september 2020 verhinderd zou zijn. [de werknemer] is niet op die afspraak verschenen.
[de werknemer] heeft vervolgens verzocht om een nieuwe afspraak te plannen voor mediation. [de werkgever] heeft dat geweigerd.
n) Op 1 oktober 2020 heeft [de werkgever] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [de werknemer] . Het UWV heeft in haar brief van 18 december 2020 het volgende medegedeeld:
‘Volgens u werkt uw werknemer onvoldoende mee aan haar re-integratie. Uw werknemer vindt echter dat zij genoeg doet. Vanwege een fors tegenstrijdig feitencomplex is helaas geen inhoudelijke uitspraak mogelijk. In de bijgevoegde rapportage van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering.’
Uit het bijgevoegde arbeidsdeskundig rapport blijkt dat de arbeidsdeskundige van het UWV telefonisch contact heeft gehad met [de werkgever] en [de werknemer] en dat [de werknemer] op 14 december 2020 het spreekuur van de verzekeringsarts van het UWV heeft bezocht. Onder: “3.6 Belastbaarheidsgegevens” heeft de arbeidsdeskundige onder meer geschreven:
‘Na bestudering van het medisch dossier, een spreekuurcontact met de werknemer stelt onze verzekeringsarts, de
heer [verzekeringsarts] , dat de aangegeven belastbaarheid zoals weergegeven door de bedrijfsarts nog steeds van
toepassing is. Eerst dient echter mediation plaats te vinden voordat sprake kan zijn van een werkhervatting. Er
bestaat echter een groot verschil van mening tussen werknemer en werkgever ten aanzien van de mediation.
Op basis van de verkregen informatie kan niet eenduidig aangegeven worden dat betrokkene niet genoeg gedaan heeft aan re-integratie.’
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Zoals hierna - uit 3.8.3 (in samenhang met 3.8.2) - zal blijken, is het hof net als de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Aan het voorwaardelijk incidenteel appel komt het hof om die reden niet toe, nu de in dat kader geformuleerde voorwaarde niet wordt vervuld.
3.8.2.
Uitgaande van ontbinding, dient zich de vraag aan of het opzegverbod tijdens ziekte geldt en aan de ontbinding in de weg staat. [de werknemer] heeft daarover (in de eerste grief) aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het opzegverbod niet aan de ontbinding in de weg staat, omdat partijen het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst ook in het belang van [de werknemer] dient te eindigen. Dat dit belang zou volgen uit haar eigen tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c BW, klopt volgens [de werknemer] niet. Zij stelt dat op dat verzoek niet is beslist en dat ze bij toewijzing van dat verzoek de mogelijkheid zou hebben gehad om het verzoek tot ontbinding alsnog in te trekken. Het hof kan [de werknemer] in dat laatste echter niet volgen, nu uit (punt 7.1 van) haar verweerschrift in eerste aanleg blijkt dat zij een voorwaardelijk (‘Voor zover uw rechtbank de overeenkomst niet ontbindt op grond van het primair dan wel subsidiair verzochte van [de werkgever] ’) verzoek tot ontbinding heeft gedaan en de kantonrechter vervolgens niet aan het verzoek is toegekomen, omdat deze voorwaarde niet is vervuld. De kantonrechter heeft immers op het verzoek van [de werkgever] de arbeidsovereenkomst ontbonden waardoor het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [de werknemer] niet meer behandeld diende te worden. [de werknemer] had aldus geen recht op intrekking van haar – niet meer aan de orde zijnde - ontbindingsverzoek. Daarbij komt nog dat [de werknemer] in eerste aanleg de verstoorde verhouding heeft erkend (zie 4.24 verweerschrift) en zelf heeft aangevoerd dat zij telkens opnieuw burn-outklachten ervaart door het oplaaien van het conflict (volgens haar door [de werkgever] , zie 4.26 verweerschrift). De kantonrechter heeft daaruit terecht de logische conclusie getrokken dat de arbeidsovereenkomst ook in het belang van [de werknemer] diende te eindigen vanwege een verstoorde verhouding en dat het opzegverbod daar niet aan in de weg staat (artikel 7:671b lid 6 onderdeel b BW).
Verder neemt het hof het volgende in aanmerking. Tijdens de zitting in hoger beroep verklaarde [de werknemer] desgevraagd in eerste instantie ‘Ik denk niet dat ik beter kan worden bij deze werkgever’, welk standpunt ook overeenkomt met haar standpunt in eerste aanleg (geen terugkeer maar ontbinding). Na interruptie van haar advocaat, verklaarde zij vervolgens wél terug te willen keren als (1) het conflict tussen partijen is opgelost én (2) zij terug kan keren in dezelfde functie. Wat dat laatste (2) betreft heeft [de werkgever] aangevoerd dat zij haar vestiging in Nederland, waar [de werknemer] werkte, aan het afbouwen is en dat de functie van [de werknemer] niet meer bestaat. Volgens [de werknemer] bestaat haar functie nog wel, maar zij heeft dit standpunt niet onderbouwd. Aan de oplossing van het conflict (1) is bijna een jaar (al dan niet door beide partijen) gewerkt en het is niet gelukt. De bedrijfsarts heeft keer op keer gezegd dat [de werknemer] arbeidsgeschikt is mits de werksituatie zou worden opgelost. [de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat haar burn-out is ontstaan in 2018 en dat zij thans nog steeds kampt met burn-out klachten. Ze komt er maar niet overheen, terwijl feitelijk (zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven) vast staat dat partijen al een jaar proberen naar een oplossing toe te werken. Dit nadat [de werknemer] in de periode van 28 maart 2018 - haar ziekmelding - tot de uitspraak naar aanleiding van het eerste ontbindingsverzoek (14 januari 2020) feitelijk geen werkzaamheden voor [de werkgever] heeft verricht (en ook daarna niet). Het hele traject heeft haar niet geholpen, mede omdat er geen oplossing is bereikt en deze evenmin nabij lijkt. Zoals [de werknemer] wenst terug te keren is dus niet mogelijk, nog los van het - onvoldoende weersproken - gegeven dat haar functie niet meer bestaat.
Voor zover dus al sprake is van arbeidsongeschiktheid, acht het hof voornoemde omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [de werknemer] behoort te eindigen. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat het (mogelijke) opzegverbod ingevolge artikel 7:671b lid 6 sub b BW niet geldt. De eerste grief slaagt niet.
Verstoorde verhouding (g-grond)
3.8.3.
De omstandigheden dat partijen - in de feitelijke context als hierboven geschetst -een jaar hebben geprobeerd tot een oplossing te komen, dat dit niet is gelukt, dat iedere partij een andere visie over de oplossing blijft houden en dat zij niet eens (meer) tot een serieus gesprek met elkaar kunnen komen, maken naar het oordeel van het hof dat sprake is van een ernstige én duurzame verstoorde arbeidsverhouding. In het licht van alle overige feiten en omstandigheden kan daardoor van [de werkgever] in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. [de werknemer] heeft de gestelde verstoorde verhouding ook niet, althans onvoldoende, weerlegd. Daarnaast heeft [de werknemer] bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd (voor het geval de ontbinding op verzoek van [de werkgever] zou worden afgewezen). De kantonrechter heeft derhalve de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de grond als vermeld in artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder g BW. Het primaire verzoek van [de werknemer] tot herstel van het dienstverband dient om dezelfde reden - ernstige en duurzame verstoorde verhouding - te worden afgewezen.
3.8.4.
Ook de overige primaire verzoeken van [de werknemer] , betaling van het achterstallige loon vanaf 1 januari 2020 en de ‘boete’ (waarmee – naar het hof aanneemt – de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW wordt bedoeld), zal het hof afwijzen. [de werknemer] heeft (in ieder geval) vanaf 1 januari 2020, behoudens 2,5 uur op 2 juni 2020, niet meer gewerkt. Het is het hof onduidelijk wat de grondslag is van de loonvordering. Zij heeft zelf gesteld ziek te zijn, maar heeft nagelaten een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen terwijl dat in beginsel een vereiste is om ontvankelijk te worden verklaard in het verzoek (zie artikel 629a lid 1 BW). Overigens is het voor het hof niet duidelijk of [de werknemer] arbeidsgeschikt werd geacht of arbeidsongeschikt. [de werknemer] heeft over dat onderscheid niets aangevoerd en ook niet waarom in het ene en/of in het andere geval recht bestond op loon, terwijl zij niet heeft gewerkt.
3.8.5.
De tweede grief (niet voldaan aan de vereisten van art. 7:671b lid 5 BW) kan [de werknemer] niet baten, nu de ontbinding is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel g (verstoorde verhouding) en niet op onderdeel e (verwijtbaar handelen).
Ernstige verwijtbaarheid
3.8.6.1. [de werknemer] heeft (in de vierde en daarmee samenhangende derde grief) betoogd dat zij recht heeft op een billijke vergoeding, omdat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Volgens [de werknemer] had [de werkgever] het mediationtraject eerder moeten starten en heeft zij de burn-out klachten van [de werknemer] niet serieus genomen. In plaats van mediation op te starten heeft [de werkgever] telkens de bedrijfsarts op haar afgestuurd, waardoor de afstand tussen partijen steeds groter werd. [de werkgever] heeft niets gedaan aan de psychische problemen die [de werknemer] ondervond door de werksfeer, valse beschuldigingen en gepoogde (eerdere) ontbindingsprocedure en heeft het conflict verergerd en bewust in stand gelaten, aldus [de werknemer] . [de werkgever] heeft een en ander weersproken, zoals hierna bij de beoordeling op dit punt weer te geven.
3.8.6.2. De reden dat het eerste werkhervattingsgesprek pas op 3 maart 2020 is gehouden terwijl de beschikking van de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure dateert van 14 januari 2020, komt volgens [de werkgever] onder meer omdat partijen in de tussentijd in onderhandeling waren. [de werknemer] heeft dat niet weersproken.
Dat [de werkgever] [de werknemer] daarna - in haar beleving - heeft ‘overspoeld’ met oproepen voor bezoeken aan de bedrijfsarts was van [de werkgever] niet handig, maar komt naar het oordeel van het hof óók - zo blijkt uit de feiten – door de opstelling van [de werknemer] , die zich meerdere keren ziek meldde met steeds wisselende klachten en bovendien niet altijd beschikbaar was voor de bedrijfsarts of de mediator. [de werkgever] heeft naar het oordeel van het hof in ieder geval wel geprobeerd om [de werknemer] weer aan het werk te krijgen en om de adviezen van de bedrijfsarts zoveel als mogelijk op te volgen. Dat dit niet is gelukt kan [de werkgever] misschien (deels) worden verweten, maar is haar in ieder geval niet als ernstig verwijtbaar handelen toe te rekenen. Dit betekent dat er geen basis is voor de toekenning van een billijke vergoeding. De derde en vierde grief slagen evenmin.
Schadevergoeding juridische kosten
3.8.7.1. In de vijfde grief heeft [de werknemer] aangevoerd dat in de vorige ontbindingsprocedure wel al is geoordeeld over de proceskosten, maar niet over de overige juridische kosten die zij heeft moeten maken om zich te verweren. Daarnaast heeft zij juridische bijstand gehad voor het re-integratietraject en voor deze tweede ontbindingsprocedure. Volgens [de werknemer] heeft zij schade geleden, omdat [de werkgever] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen/tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (art. 7:611 BW juncto 6:74 BW).
3.8.7.2. Voor zover [de werknemer] hiermee heeft bedoeld dat zij vergoeding wenst van alle uren die zij aan juridische bijstand heeft gehad in de eerste ontbindingsprocedure, in de tussenliggende periode en in de onderhavige procedure, heeft zij geen enkele onderbouwing gegeven van de onderscheidene periodes noch van de uren die niet reeds zijn verdisconteerd in de proceskosten van de eerste procedure (waartegen [de werknemer] niet heeft geappelleerd).
De kosten van juridische bijstand in de periode tussen de twee procedures kan niet worden toegewezen, omdat niet is uitgesplitst welke kosten toen zijn gemaakt. Voorts is wat die periode betreft het hof gebleken dat [de werknemer] procedeert op basis van een toevoeging en dat deze toevoeging- anders dan door [de werknemer] betoogd – in beginsel in stand blijft gezien de uitkomst van deze procedure. Zij lijdt dus niet de schade ten bedrage van de volgens haar omvangrijke kosten van rechtsbijstand, nog los van de vraag of sprake is geweest van een situatie die recht geeft op vergoeding van kosten van rechtsbijstand. De vijfde grief faalt.
Vergoeding gemiste bijscholing
3.8.8.
[de werknemer] heeft in de zesde grief aangevoerd dat zij op grond van (strijd met) artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) juncto artikel 6:74 BW ook recht heeft op een vergoeding voor het gemis aan bijscholing. [de werkgever] verweet haar immers niet goed overweg te kunnen met Excel en een gebrek aan communicatieve vaardigheden.
Of een gebrek aan (bij)scholing een recht geeft op vervangende schadevergoeding valt naar het oordeel van het hof sterk te betwijfelen. Dat zal het hof verder in het midden laten omdat [de werknemer] niet heeft gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt dat scholing noodzakelijk was voor de uitoefening van haar functie en voorts dat zij schade heeft geleden doordat [de werkgever] haar geen scholing heeft aangeboden (causaal verband). Ook heeft zij nagelaten de schade die zij dan zou hebben geleden, nader te onderbouwen. De zesde grief faalt ook.
Gefixeerde schadevergoeding
3.8.9.
Het hof begrijpt niet waarop [de werknemer] de door haar ook in hoger beroep verzochte gefixeerde schadevergoeding heeft gebaseerd. Afgezien daarvan, heeft zij ook geen grief gericht tegen de afwijzing van de gefixeerde schadevergoeding. Die afwijzing blijft dus ook in stand.
3.8.10.
Door middel van de zevende grief heeft [de werknemer] betoogd dat zij (in het verzoek van [de werkgever] ) ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Volgens haar is het gebruikelijk dat deze kosten voor rekening van de werkgever als verzoekende partij komen. Ook deze grief slaagt niet, nu het hof – net als de kantonrechter – (hierna) de gebruikelijke hoofdregel zal toepassen dat de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
3.8.11.
De conclusie is dat ook alle subsidiaire verzoeken van [de werknemer] dienen te worden afgewezen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
