5 Conclusie
De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn derhalve onvoldoende.”
3.1.21.
[de werkgever] heeft voor het spoor 2 traject het bureau [bureau 2] ingeschakeld. [de werkgever] heeft het spoor 2 traject op 1 augustus 2020 beëindigd, de datum met ingang waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden.
3.2.
In eerste aanleg verzocht [de werkgever] de kantonrechter bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werkneemster] te ontbinden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de datum van ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking en de proceskosten tussen partijen te verdelen zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.2.1.
Daaraan heeft [de werkgever] (samengevat) ten grondslag gelegd dat de verhouding tussen [de werkgever] en [de werkneemster] dusdanig is verstoord dat van [de werkgever] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer in stand te houden in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW en dat herplaatsing van [de werkneemster] niet meer mogelijk is.
3.3.
[de werkneemster] heeft deze verzoeken van [de werkgever] gemotiveerd bestreden.
Voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, heeft [de werkneemster] verzocht bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn en aan [de werkneemster] een transitievergoeding toe te kennen en een billijke vergoeding. Aan haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft [de werkneemster] ten grondslag gelegd dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Daarnaast heeft [de werkneemster] verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.
[de werkneemster] heeft verder in eerste aanleg nog een zelfstandig tegenverzoek gedaan tot correctie van haar vakantiedagensaldo. Dat verzoek is in hoger beroep niet aan de orde, zodat dat verzoek verder onbesproken kan blijven.
3.3.1.
Op haar beurt heeft [de werkgever] deze verzoeken van [de werkneemster] bestreden.
3.4.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 augustus 2020, [de werkgever] veroordeeld om aan [de werkneemster] een transitievergoeding van € 24.074,52 bruto te betalen, het verzoek van [de werkneemster] tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
3.4.1.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is en dat herplaatsing van [de werkneemster] in een andere functie bij [de werkgever] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
3.4.2.
[de werkneemster] kan zich met onderdelen van de bestreden beschikking niet verenigen en zij is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen.
3.5.
In het beroepschrift verzoekt [de werkneemster] onder aanvoering van vijf grieven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):
Primair:
I. De arbeidsovereenkomst te herstellen vanaf 1 augustus 2020, dan wel [de werkgever] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen vanaf 1 augustus 2020 onder verbeurte van een dwangsom;
II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
III. [de werkgever] te veroordelen tot wedertewerkstelling onder verbeurte van een dwangsom;
IV. Indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 augustus 2020 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werkneemster] van een bedrag ter hoogte van haar laatstverdiende salaris van
€ 2.448,85 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 7,7% gratificatie voor iedere maand dat de onderbreking duurt;
V. Indien de onder I. bedoelde datum zes maanden of langer na 1 augustus 2020 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werkneemster] ;
Subsidiair:
VI. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werkneemster] van een billijke vergoeding van
€ 360.000,- bruto ex artikel 7:683 lid 3 BW;
VII. de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 (het hof begrijpt: lid 9) aanhef en onder c BW is afgewezen en opnieuw rechtdoende [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werkneemster] van een billijke vergoeding van
€ 360.000,- bruto;
Zowel primair als subsidiair:
VIII. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
3.6.
Bij verweerschrift op het voorwaardelijke tegenverzoek van [de werkgever] heeft [de werkneemster] haar primaire verzoek sub I. om de arbeidsovereenkomst te herstellen, ingetrokken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkneemster] haar primaire verzoeken sub II. tot en met V. eveneens ingetrokken. Daarmee resteren alleen de subsidiaire verzoeken sub VI. en VII. van [de werkneemster] en de zowel primair als subsidiair verzochte proceskostenveroordeling (verzoek sub VIII. van [de werkneemster] ). Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [de werkneemster] op vragen van het hof verklaard, dat de verzoeken sub VI. en VII. aldus moeten worden gelezen, dat subsidiair (thans: primair) wordt verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 360.000,- bruto op grond van artikel 7:683 lid 3 BW (verzoek sub VI.) en dat meer subsidiair (thans: subsidiair) wordt verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 360.000,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW (verzoek sub VII.).
3.7.
[de werkgever] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [de werkneemster] in haar verzoeken in hoger beroep althans tot afwijzing van deze verzoeken van [de werkneemster] met veroordeling van [de werkneemster] in de kosten van beide instanties.
3.7.1.
Bij wege van voorwaardelijk tegenverzoek heeft [de werkgever] het hof verzocht om [de werkneemster] te veroordelen om de transitievergoeding van € 24.074,52 bruto althans het netto-equivalent daarvan aan [de werkgever] terug te betalen. [de werkgever] heeft daaraan de voorwaarde verbonden dat het verzoek van [de werkneemster] om de arbeidsovereenkomst te herstellen wordt toegewezen. Nu [de werkneemster] dat verzoek bij verweerschrift op het voorwaardelijke tegenverzoek van [de werkgever] heeft ingetrokken, heeft de advocaat van [de werkgever] ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard, dat het voorwaardelijke tegenverzoek niet langer gestand wordt gedaan nu daarbij van de zijde van [de werkgever] geen belang meer bestaat. Dat betekent dat op dit voorwaardelijke tegenverzoek van [de werkgever] niet hoeft te worden beslist.
Het verzoek om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW
3.8.
[de werkneemster] verzoekt om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.
Krachtens artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. Volgens [de werkneemster] is dat het geval om de navolgende redenen:
I. de kantonrechter heeft ten onrechte vastgesteld dat het verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het opzegverbod wegens ziekte (grief 1);
II. de kantonrechter heeft ten onrechte geconcludeerd dat de onderlinge verhoudingen zodanig zijn verstoord dat van [de werkgever] niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst blijft voortduren (grief 2);
III. de kantonrechter heeft ten onrechte geconcludeerd dat herplaatsing van [de werkneemster] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt (grief 4).
Het hof overweegt hierover als volgt.
Grief 1, opzegverbod wegens ziekte
3.9.
Het hof zal eerst beoordelen of het opzegverbod wegens ziekte in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grief 1). Krachtens artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW kan een rechter een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met deze arbeidsongeschiktheid. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van bedoeld verband.
3.9.1.
Volgens [de werkneemster] neemt de kantonrechter in rechtsoverweging 5.3. van de bestreden beschikking in afwijking van de wettelijke uitzondering op het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, ten onrechte tot uitgangspunt dat er een verband moet bestaan tussen de arbeidsongeschiktheid van [de werkneemster] ten gevolge van ziekte en het ontbindingsverzoek van [de werkgever] . Het hof kan [de werkneemster] daarin niet volgen en verwerpt haar standpunt dat de kantonrechter in rechtsoverweging 5.3. van de bestreden beschikking een omgekeerde redeneerwijze hanteert. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.9.2.
De kantonrechter stelt in rechtsoverweging 5.3. van de bestreden beschikking het volgende voorop: “Op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW kan de kantonrechter echter afwijken van het opzegverbod bij ziekte en het verzoek om ontbinding inwilligen indien het verzoek geen (onderstreping door het hof) verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben.” (hof: in dit geval de arbeidsongeschiktheid van [de werkneemster] ). Gezien deze vooropstelling dient de overweging van de kantonrechter in het vervolg van rechtsoverweging 5.3. “De kantonrechter is niet gebleken dat de reden van [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen verband houdt met de ziekte van [de werkneemster] .”, naar het oordeel van het hof aldus te worden gelezen dat het ontbindingsverzoek van [de werkgever] naar het oordeel van de kantonrechter geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [de werkneemster] . Dat de kantonrechter dit heeft bedoeld, leidt het hof voorts af uit het feit dat de kantonrechter direct daaropvolgend overweegt: “Dit betekent dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:671b lid 6 BW onder a zich voordoet en het opzegverbod niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.”. De kantonrechter heeft dus het criterium van artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW juist toegepast.
3.9.3.
[de werkneemster] voert met grief 1 verder aan (onder verwijzing naar het gestelde in de randnummers 116 tot en met 120 van haar verweerschrift in eerste aanleg), dat de kantonrechter ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de (vermeende) verstoring van de arbeidsrelatie al vóór de ziekmelding van [de werkneemster] zou zijn ontstaan. Deze stelling van [de werkneemster] berust op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 5.3. van de bestreden beschikking. De kantonrechter geeft daar alleen het standpunt van [de werkgever] weer, gezien de woorden: “Volgens [de werkgever] (…)”. Als de stellingen van [de werkneemster] al juist zouden zijn, dat zij vanaf begin 2019 in toenemende mate spanningsklachten is gaan ervaren en dat enkele van de verwijten die [de werkgever] haar maakt zijn terug te voeren op deze klachten, dan maakt dat naar het oordeel van het hof nog niet dat er een verband moet worden aangenomen tussen het verzoek tot ontbinding van [de werkgever] en de ziekte van [de werkneemster] , omdat [de werkneemster] zich pas op 16 oktober 2019 heeft ziek gemeld. Eerst op dat moment was [de werkneemster] kennelijk van oordeel dat zij als gevolg van ziekte niet langer in staat was om haar functie uit te oefenen. Het is dan ook eerst op dat moment dat zij dit aan [de werkgever] kenbaar heeft gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat het opzegverbod wegens ziekte niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Grief 1 faalt dus.
Grief 2, ontbinding op de g-grond
3.10.
Met grief 2 voert [de werkneemster] aan dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op grond van een niet voldragen g-grond. Het hof is van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [de werkgever] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] te laten voortduren en dat aldus sprake is van een voldragen g-grond. Het hof komt tot dat oordeel op grond van de navolgende feiten en omstandigheden.
3.11.
De ontstane situatie vindt haar oorsprong in het traject van het opstellen van functieprofielen en functiewaardering dat in de eerste helft van 2019 binnen de onderneming van [de werkgever] heeft plaatsgevonden. [de werkgever] heeft, mede vanwege verplichtingen uit de voor haar geldende cao, eind 2018/begin 2019 binnen haar onderneming een (nieuw) functiehuis ingevoerd. [de werkgever] heeft in dat verband met hulp van een extern bureau functieprofielen opgesteld, waaronder het profiel behorende bij de functie van [de werkneemster] en twee van haar collega’s van administratief medewerker. De functie van administratief medewerker was ingedeeld in salarisschaal 5. [de werkgever] heeft deze functie op basis van het opgestelde functieprofiel met ingang van 1 januari 2019 ingedeeld in salarisschaal 4. [de werkgever] heeft [de werkneemster] hierover bij brief van 3 januari 2019 geïnformeerd. [de werkneemster] was het niet eens met deze lagere inschaling omdat in het opgestelde functieprofiel behorende bij haar functie naar haar mening belangrijke en verantwoordelijke taken die zij als administratief medewerker verrichtte, ontbraken, wat maakte dat de inschaling (naar haar mening ten onrechte) lager uitkwam. De toenmalige leidinggevende van [de werkneemster] [voormalig leidinggevende] heeft [de werkneemster] toen gewezen op de mogelijkheid van het indienen van een klacht bij een speciaal daarvoor ingestelde klachtencommissie. Dat heeft [de werkneemster] gedaan. [voormalig leidinggevende] heeft tegenover [de werkneemster] aangegeven dat hij zich er achter de schermen voor zou inzetten dat haar functie in schaal 5 zou worden ingedeeld omdat dat ook naar mening van [voormalig leidinggevende] de enig juiste inschaling was.
3.12.
Zoals blijkt uit de (onbetwiste) inhoud van het rapport van de klachtencommissie van 30 oktober 2019 naar aanleiding van de klacht van [de werkneemster] van 16 september 2019 (dit is niet de klacht die in 3.11 is bedoeld) hebben over het functieprofiel dat voor [de werkneemster] was opgesteld meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen [de werkneemster] en [voormalig leidinggevende] , al dan niet in aanwezigheid van de toenmalige HR-manager [voormalig HR-manager] . Naar aanleiding van deze gesprekken hebben er aanpassingen in het functieprofiel van administratief medewerker plaatsgevonden. Tijdens een volgend gesprek werd er dan met elkaar gesproken over het aangepaste functieprofiel waarna eventuele verdere aanpassingen daarin werden doorgevoerd. Als onweersproken staat vast dat [de werkneemster] en [voormalig leidinggevende] in ieder geval in maart 2019 samen om tafel hebben gezeten en dat zij toen het functieprofiel van administratief medewerker punt voor punt hebben doorgelopen. Het hof volgt dan ook niet [de werkneemster] stelling (in randnummer 20 van het verweerschrift in eerste aanleg) dat zij door [de werkgever] “een half jaar lang in onzekerheid is gehouden”. De gesprekken tussen partijen hebben geleid tot een aangepast functieprofiel dat (ook naar mening van [de werkneemster] ) in overeenstemming is met de werkzaamheden van [de werkneemster] . [voormalig HR-manager] heeft de functie van [de werkneemster] in juni 2019 op basis van het gewijzigde functieprofiel voorlopig ingedeeld in salarisschaal 5. [de werkneemster] stelt dat hiermee sprake is van een “draai” omdat [de werkgever] in de voorliggende maanden steeds had aangegeven dat alleen FME, het door [de werkgever] ingeschakelde bureau voor het opstellen van het nieuwe functiehuis, de inschaling kon en mocht doen. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] toegelicht dat - het hof neemt aan naar aanleiding van de in 3.11 bedoelde klacht van [de werkneemster] - de inschaling door [voormalig HR-manager] is gebeurd op verzoek van de ondernemingsraad van [de werkgever] en met instemming van de directie van [de werkgever] vanwege de inmiddels lange duur van het functiewaarderingstraject en dat het gaat om een voorlopige waardering. [voormalig HR-manager] was daarvoor gekwalificeerd. De definitieve waardering van de functie van [de werkneemster] moet nog steeds gebeuren door FME. [de werkneemster] stelt wel dat [de werkgever] dit destijds niet aan haar heeft uitgelegd, hetgeen door [de werkgever] wordt bestreden, althans dat zij dit toen niet op deze manier heeft begrepen, maar vast staat wel, gelet op de gegeven toelichting ter zitting in hoger beroep, dat [de werkgever] hiermee geen kwade bedoelingen heeft gehad, anders dan waarvan [de werkneemster] uitgaat. Het was de bedoeling van [de werkgever] om [de werkneemster] duidelijkheid te geven. Het traject van het opstellen van functieprofielen en functiewaardering heeft een grote impact op [de werkneemster] gehad. Het was voor haar, zo heeft zij aangegeven, “het begin van alle ellende”. Het heeft ook de arbeidsverhouding onder druk gezet. Zo heeft [de werkneemster] aangevoerd (in randnummer 23 van het verweerschrift in eerste aanleg) dat zij zich door [de werkgever] “genept en in de steek gelaten” voelde. Het hof gaat hierna nog in op de vraag of dit terecht is, in het kader van het verzoek van [de werkneemster] om een billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] (zie rechtsoverweging 3.35.).
3.13.
Op 16 september 2019 heeft [de werkneemster] bij de directie van [de werkgever] een formele klacht ingediend tegen [voormalig leidinggevende] en [voormalig HR-manager] vanwege het verloop van het traject van het opstellen van functieprofielen en functiewaardering. Hoewel dat [de werkneemster] op zichzelf vrij staat, acht het hof dit opmerkelijk omdat dat traject voor [de werkneemster] met positief resultaat is afgesloten. Daarnaast staat op basis van de (onbetwiste) inhoud van het rapport van de klachtencommissie van 30 oktober 2019 vast, dat [voormalig leidinggevende] op enig moment gedurende het traject van het opstellen van functieprofielen en functiewaardering zijn excuses heeft aangeboden aan [de werkneemster] voor het aanvankelijk onvolledige functieprofiel en voorts dat er tussen [de werkneemster] en de business unit manager van [de werkgever] twee gesprekken zijn geweest waarin namens de directie van [de werkgever] excuses zijn gemaakt voor de lange duur van het traject en de psychische belasting die dat voor [de werkneemster] heeft veroorzaakt. Zoals [de werkneemster] ook zelf aangeeft (in randnummer 60 van het verweerschrift in eerste aanleg) is de discussie over het inschalen van haar functie “in haar voordeel” beslecht. Dat [de werkneemster] niettemin een formele klacht indient, ondersteunt naar het oordeel van het hof het standpunt van [de werkgever] dat het onderlinge vertrouwen ernstig beschadigd is geraakt; temeer nu [de werkneemster] in haar klacht zeer ernstige beschuldigingen uit aan het adres van [voormalig leidinggevende] en [voormalig HR-manager] . Zoals blijkt uit de klachtbrief van [de werkneemster] (productie 5 bij verzoekschrift in eerste aanleg), betreft haar klacht: “(…) intimidatie, manipulatie en onder druk zetten (…) om in te stemmen met een functieprofiel wat niet volledig en juist was en afwijkt van de werkelijke werkzaamheden.”. [voormalig leidinggevende] en [voormalig HR-manager] hebben de gebruikte zware bewoordingen, getuige het rapport van de klachtencommissie op basis van gesprekken met onder meer [voormalig leidinggevende] en [voormalig HR-manager] , als ingrijpend en onrechtvaardig ervaren. Dat heeft de verhoudingen verder onder druk gezet en heeft het vertrouwen van [de werkgever] in [de werkneemster] verder beschadigd. [de werkneemster] geeft aan (in randnummer 37 van het verweerschrift in eerste aanleg) dat zij positief staat tegenover het feit dat zij de klacht (in deze bewoordingen) heeft ingediend. Dat getuigt niet van inzicht in de schade die zij met haar klacht in de gebruikte bewoordingen heeft toegebracht aan de relatie met haar werkgever.
3.14.
De verhoudingen waren al onder druk komen te staan en het vertrouwen van [de werkgever] in [de werkneemster] was reeds beschadigd geraakt, door een voorval op de werkvloer op
5 juni 2019. [voormalig leidinggevende] heeft die dag aan [de werkneemster] gevraagd om bepaalde werkzaamheden uit te voeren. [de werkneemster] heeft daarop geantwoord, ten overstaan van haar collega’s: “Houd je bek, ik ben er helemaal klaar mee.” Daarna is [de werkneemster] naar huis gegaan. [de werkgever] heeft [de werkneemster] een schriftelijke officiële waarschuwing gegeven voor haar grensoverschrijdende gedrag op de werkvloer en haar werkhouding op 5 juni 2019. [de werkneemster] heeft haar excuses aangeboden voor het voorval op 5 juni 2019, maar tevens heeft zij schriftelijk geprotesteerd bij het Management Team van [de werkgever] tegen de aan haar gegeven officiële waarschuwing.
3.15. [de werkneemster] heeft een gesprek met haar leidinggevende in oktober 2019 opgenomen, evenals een gesprek dat zij heeft gevoerd met de directie van [de werkgever] in december 2019. Dat blijkt uit de door [de werkneemster] in het geding gebrachte transcripties van deze gesprekken (producties 11 en 12), waarvan de juistheid overigens deels door [de werkgever] wordt betwist. Vast staat dat deze opnamen in het geheim hebben plaatsgevonden. [de werkneemster] heeft gesteld dat zij ten tijde van deze gesprekken niet lekker in haar vel zat waardoor hetgeen tijdens de gesprekken werd gezegd wellicht niet volledig tot haar door zou dringen. Dat wilde zij volgens haar ondervangen door de gesprekken op te nemen zodat zij ze naderhand zou kunnen terugluisteren. Naar het oordeel van het hof valt echter niet in te zien waarom dan de opnamen in het geheim plaatsvonden. Nadat haar dat ter zitting in hoger beroep door [de werkgever] is voorgehouden, heeft [de werkneemster] daar geen verklaring voor gegeven. Het hof houdt het er dan ook voor dat het vertrouwen van [de werkneemster] in (haar leidinggevende bij en de directie van) [de werkgever] kennelijk zo was afgenomen, dat zij om die reden de gesprekken heeft opgenomen.
3.16.
Het hof kan gelet op het voorgaande niet anders dan constateren dat aldus sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van het hof is de arbeidsverhouding tevens duurzaam verstoord. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.17.
Na de ziekmelding van [de werkneemster] op 16 oktober 2019 hebben op 22 en 25 oktober 2019 gesprekken plaatsgevonden tussen [de werkneemster] en [voormalig leidinggevende] onder begeleiding van een verzuimcoach van de arbodienst van [de werkgever] . Op 28 oktober 2019 is [de werkneemster] weer aan het werk gegaan bij [de werkgever] , maar dit stagneerde na twee dagen waarna [de werkneemster] zich opnieuw heeft ziek gemeld. [de werkgever] heeft daarna op advies van de bedrijfsarts een mediation-traject ingezet. De mediator concludeerde al na het eerste mediationgesprek op 15 november 2019 op basis van telefoongesprekken met partijen dat er onvoldoende draagvlak was om de mediation voort te zetten. Daarnaast zijn er tussen [de werkneemster] en de business unit manager van [de werkgever] twee gesprekken geweest over het verloop van het traject van het opstellen van functieprofielen en functiewaardering, met in ieder geval vanuit [de werkgever] het doel om de relatie te herstellen. Verder heeft er op verzoek van [de werkneemster] nog een gesprek plaatsgevonden met de directie van [de werkgever] om de afwikkeling van de klacht van [de werkneemster] (zie rechtsoverweging 3.13.) te bespreken. Tijdens dat gesprek heeft [de werkneemster] aan de directie te kennen gegeven nogmaals mediation te willen proberen. [de werkgever] is tegemoet gekomen aan deze wens van [de werkneemster] en heeft zich bereid getoond om het ingezette traject bij de mediator voort te zetten om te kijken of er via mediation toch nog een oplossing te bewerkstelligen was. Het tweede mediationgesprek op 19 december 2019 heeft evenmin resultaat opgeleverd. De mediation is daarna afgesloten.
3.18.
Dat de verstoorde arbeidsverhouding door [de werkgever] zou zijn gecreëerd met het uitsluitende doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren, acht het hof niet aannemelijk gemaakt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat sprake is van acties en reacties over en weer en dat [de werkgever] diverse pogingen heeft ondernomen met gebruikmaking van verschillende middelen om de arbeidsverhouding te herstellen. Ook indien [de werkgever] na de ziekmelding van [de werkneemster] op 16 oktober 2019 in de gesprekken met haar onder begeleiding van de verzuimcoach op 22 en 25 oktober 2019 reeds heeft aangegeven dat er wat [de werkgever] betreft sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding, zoals [de werkneemster] heeft gesteld, leidt dat naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat [de werkgever] een verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd met het uitsluitend doel om het einde van de arbeidsovereenkomst te forceren.
3.19.
De conclusie is dan ook dat grief 2, die luidt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op grond van een niet voldragen g-grond, faalt.
Grief 3, oordeel mediator
3.20.
Met grief 3 klaagt [de werkneemster] dat de kantonrechter zijn oordeel dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding mede baseert op de bevindingen van de mediator. Nu het hof de bevindingen van de mediator niet mede ten grondslag legt aan dit oordeel, behoeft grief 3 geen bespreking.
3.21.
Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [de werkneemster] niet in de rede ligt gelet op hetgeen partijen hebben ondernomen om de arbeidsrelatie te normaliseren. Het hof stelt het volgende voorop.
3.22.
In artikel 7:669 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
3.23.
Aangenomen moet worden dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ als opgenomen in artikel 7:669 lid 1 BW niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsvrijheid gelaten (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64, rechtsoverweging 3.4.2.).
3.24.
In de Ontslagregeling zijn voor het herplaatsingsvereiste en de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW, nadere regels gesteld. Artikel 9 van de Ontslagregeling luidt, voor zover hier van belang:
‘1. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken:
a. waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan;
b. (…);
2. Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.
3. Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.’
Artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW, gelijk is aan de opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 BW. De voor [de werkneemster] geldende opzegtermijn bedraagt vier maanden.
3.25.
Als onweersproken staat vast, dat vanaf het moment dat de mediator na het eerste mediationgesprek van 15 november 2019 concludeerde dat er onvoldoende draagvlak was om de mediation voort te zetten, [de werkgever] onderzocht heeft of er binnen haar onderneming, dan wel binnen de groep waar [de werkgever] toe behoort, zoals bijvoorbeeld bij haar zusterorganisatie [organisatie 1] , een voor [de werkneemster] , al dan niet na scholing, passende functie vacant was of binnen de voor [de werkneemster] geldende redelijke termijn voor herplaatsing van vier maanden beschikbaar zou komen. In november 2019 kon [de werkgever] niet voorzien dat er nog een tweede mediationpoging zou volgen. Overigens heeft deze tweede mediation evenmin tot een wezenlijk resultaat geleid. Naar inschatting van [de werkgever] waren er geen herplaatsingsmogelijkheden binnen redelijke termijn. Zij heeft op 27 februari 2020 dan ook haar ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. Of deze inschatting van [de werkgever] juist is geweest zal in het hiernavolgende aan de orde komen. Vastgesteld moet in elk geval worden, dat [de werkgever] met het vorenstaande aan haar inspanningsverplichting om binnen de redelijke termijn tot herplaatsing van [de werkneemster] te komen heeft voldaan. Uit de toelichting op de Ontslagregeling blijkt dat een werkgever niet zo ver hoeft te gaan dat hij een functie creëert voor een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
3.26.
Partijen zijn het er over eens dat er binnen de onderneming van [de werkgever] feitelijk drie vacatures waren waarvoor [de werkneemster] mogelijk in aanmerking had kunnen komen, namelijk: medewerker crediteurenadministratie, telefoniste/receptioniste en management assistente. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat geen van deze functies als een voor [de werkneemster] passende functie kan worden beschouwd, nu [de werkneemster] niet (aantoonbaar) beschikt over de opleiding en/of ervaring, vereist voor deze functies en zij daarvoor evenmin door middel van scholing binnen de herplaatsingstermijn van vier maanden geschikt te maken was. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.27.
Voor de functie van medewerker crediteurenadministratie geldt ingevolge de vacaturetekst (productie 32 van [de werkgever] ) als eis: “Je hebt een financiële MBO-opleiding afgerond en/of je praktijkdiploma boekhouding”.
De functie van management assistente is een functie op HBO+ niveau. Beide functies zijn vanwege het opleidingsniveau niet passend voor [de werkneemster] . [de werkneemster] beschikt niet over een afgeronde financiële MBO-opleiding en evenmin over een praktijkdiploma boekhouding.
Hiervoor is al overwogen dat [de werkneemster] geen MBO-opleiding heeft afgerond. Zij heeft dus zeker geen HBO-opleiding afgerond. Ten aanzien van de functie van telefoniste/receptioniste staat tussen partijen niet ter discussie dat dit een parttime functie was voor 16 uur per week. [de werkneemster] werkte als administratief medewerker (veel) meer dan 16 uur per week en wilde, naar [de werkgever] onweersproken heeft gesteld, vasthouden aan haar arbeidsomvang. De functie van telefoniste/receptioniste was reeds om die reden niet passend.
3.28.
Partijen zijn het er verder over eens dat er binnen de groep waar [de werkgever] toe behoort twee voor [de werkneemster] passende functies beschikbaar waren, namelijk: commercieel medewerker bij [organisatie 1] in [plaats 1] en administratief medewerker bij [organisatie 2] in [plaats 2] . De functie in [plaats 2] viel voor [de werkneemster] af vanwege de reisafstand, omdat [de werkneemster] in [woonplaats] woont. Niet ter discussie staat dat tijdens de mediation in november/december 2019 [de werkgever] [de werkneemster] heeft gewezen op de functie van commercieel medewerker bij [organisatie 1] in [plaats 1] . [de werkneemster] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat de functie in [plaats 1] ten tijde van het tweede mediationgesprek op 19 december 2019 niet meer beschikbaar was, omdat de vacature voor deze functie toen was vervuld. [de werkgever] heeft dat betwist. Wat daar ook verder van zij, [de werkneemster] is op deze voor haar passende functie niet aantoonbaar ingegaan.
3.29.
Behalve dat er aldus geen passende functie voorhanden was, is voorts gesteld noch gebleken dat er binnen de geldende redelijke termijn een voor [de werkneemster] passende functie beschikbaar zou komen binnen de onderneming van [de werkgever] , dan wel bij een onderneming binnen de groep waar [de werkgever] toe behoort.
3.30.
Hetgeen in het voorgaande is overwogen leidt het hof tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat herplaatsing van [de werkneemster] binnen een redelijke termijn in een andere, passende functie mogelijk was. Het voorgaande brengt mee dat grief 4 faalt.
3.31.
De conclusie is dat het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg terecht is toegewezen. Dat betekent dat de grondslag voor toekenning aan [de werkneemster] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ontbreekt. Daarmee komt het hof toe aan een beoordeling van het subsidiaire verzoek van [de werkneemster] om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW en de daarop betrekking hebbende grief 5.
Het verzoek om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW
Grief 5, verwijtbaar handelen/nalaten van [de werkgever]
3.32.
[de werkneemster] heeft in eerste aanleg verzocht haar naast de transitievergoeding een billijke
vergoeding toe te kennen. Het gaat hier om de billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Ingevolge dat wetsartikel kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] en heeft het verzoek om een billijke vergoeding om die reden afgewezen. Daartegen richt zich grief 5.
3.33.
Het hof stelt voorop dat uit de wetgeschiedenis volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).
3.34.
Niet gezegd kan worden dat [de werkgever] van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat niet aangenomen kan worden dat [de werkgever] bewust heeft aangestuurd op een verstoorde verhouding. [de werkgever] heeft daarnaast diverse pogingen ondernomen met gebruikmaking van verschillende middelen om de arbeidsverhouding te herstellen (zie rechtsoverweging 3.17.). Voorts is overwogen dat [de werkgever] aan haar inspanningsverplichting tot herplaatsing heeft voldaan. Het hof volgt evenmin [de werkneemster] stelling dat [de werkgever] door haar handelen of nalaten in het traject van het opstellen van functieprofielen en functiewaardering de verstoring van de arbeidsverhouding heeft veroorzaakt. Naar het oordeel van het hof is [de werkgever] daarbij zorgvuldig te werk gegaan.
Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor onder 3.11. en 3.12. is overwogen. [de werkneemster] verwijst verder nog naar hetgeen zij heeft vermeld in randnummer 101 sub a. tot en met n. van haar verweerschrift in eerste aanleg ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Of van de daar gestelde gedragingen van [de werkgever] sprake is geweest ( [de werkgever] heeft dat betwist) kan in het midden blijven, nu daarmee niet de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid is bereikt.
3.35.
Gezien het vorenstaande kan het verzoek van [de werkneemster] tot toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] niet worden toegewezen. Daarmee faalt ook de laatste grief.
Bewijsaanbod [de werkneemster]
3.36.
In eerste aanleg en in hoger beroep heeft [de werkneemster] een algemeen bewijsaanbod gedaan (verweerschrift nr. 127 resp. beroepschrift nr. 94.), namelijk om haar stellingen met alle middelen te bewijzen, in het bijzonder door het horen van getuigen. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het bewijsaanbod van [de werkneemster] niet specifiek genoeg is zodat het wordt verworpen.
3.37.
De slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en het verzoek van [de werkneemster] in hoger beroep om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW afwijzen.
Proceskosten
3.38.
Het hof zal [de werkneemster] in de proceskosten in hoger beroep veroordelen, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. Het hof ziet geen aanleiding om [de werkneemster] alsnog te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg zoals [de werkgever] (ongemotiveerd) heeft verzocht.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
