Uitspraken

[de werknemer] heeft het hof verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. a) (primair) de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 BW jo 3:300 BW te herstellen vanaf 1 september 2021, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, dan wel

b) (subsidiair) [de werkgever] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 september 2021, althans op een door het hof te bepalen datum, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft;

II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallige salaris, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf de datum bedoeld onder I., te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

III. [de werkgever] te veroordelen met terugwerkende kracht per datum herstel arbeidsovereenkomst weer aan te melden bij de geldende pensioenregeling onder afdracht van de verschuldigde pensioenpremies dusdanig dat [de werknemer] geen pensioenschade lijdt;

IV. [de werkgever] te veroordelen tot wedertewerkstelling van [de werknemer] in zijn eigen werkzaamheden voor zover hij hier medisch gezien toe in staat is, dan wel hem toe te laten tot passende reïntegratiewerkzaamheden binnen 48 uur na betekening van deze beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft;

V. indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 september 2021 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 6.666,72 (maandsalaris plus 8% vakantiegeld) dan wel een door het hof te bepalen bedrag voor iedere maand dat de onderbreking duurt, zulks ter compensatie van het door [de werknemer] geleden nadeel alsmede [de werkgever] te veroordelen tot het betalen aan [de werknemer] van eventueel geleden pensioenschade, vast te stellen door een aan te stellen onafhankelijke deskundige op kosten van [de werkgever] ;

VI. indien de onder I. bedoelde datum zes maanden of langer na 1 september 2021 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [de werknemer] ;

VII. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat van [de werknemer] daaronder begrepen.

Subsidiair

I. met inachtneming van artikel 7:683 lid 3 BW [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 250.000,-- bruto dan wel een door het hof te bepalen bedrag;

II. indien het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg terecht heeft ontbonden, maar dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werkgever] , verzoekt [de werknemer] :

a. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 onder c BW aan [de werknemer] van € 250.000,-- dan wel een door het hof te bepalen bedrag;

b. de datum van ontbinding te bepalen op 1 oktober 2021 in plaats van 1 september 2021 en [de werkgever] te veroordelen tot het binnen twee weken na betekening van deze beschikking te betalen aan [de werknemer] zijn laatstverdiende salaris inclusief emolumenten over de maand september 2021;

c. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, berekend op 1 oktober 2021 in plaats van 1 september 2021, ter hoogte van € 8.244,55 bruto;

III. indien het hof bepaalt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de i-grond had moeten ontbinden in plaats van de g-grond, verzoekt [de werknemer] het hof tot aanpassing van de bestreden beschikking in die zin dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van anderhalf keer de transitievergoeding, zijnde € 12.021,69 in plaats van de reeds betaalde transitievergoeding van € 8.014,46 bruto of een door het hof te betalen bedrag;

IV. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat van [de werknemer] daaronder begrepen.

Allereerst dient te worden vastgesteld of [de werknemer] arbeidsongeschikt was ten tijde van het indienen van het verzoek tot ontbinding d.d. 22 april 2021. Naar het oordeel van het hof was dat het geval en het hof licht dat toe als volgt.

Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] op 15 oktober 2020 een ingreep aan zijn hart heeft ondergaan en dat hij (pas) op 16 november 2020 officieel ziek is gemeld. Door [de werknemer] is

Naar het oordeel van het hof doet ook de mededeling van mevrouw [HR manager] (in haar mail van 23 juni 2021 aan de advocaat van [de werkgever] ), dat de bedrijfsarts aan haar heeft aangegeven het pertinent niet eens te zijn met de visie van de UWV-verzekeringsarts en dat [de werknemer] naar zijn mening “pur sec” belastbaar is om zijn eigen functie uit te oefenen, onvoldoende af aan het deskundigenoordeel. De verzekeringsarts was blijkens zijn rapportage op de hoogte van de visie van de bedrijfsarts, maar heeft desondanks een andere conclusie getrokken. Het hof kan de redenering dat iemand die (medische) behandelingen ondergaat wegens ziekte niet volledig arbeidsgeschikt is, volgen. Daarbij staat in het rapport van de verzekeringsarts dat sprake is van medische problematiek. Ook uit de door [de werkgever] in hoger beroep overgelegde brief d.d. 30 augustus 2021 en mail d.d. 30 oktober 2021 van de bedrijfsarts is binnen het kader van het voorgaande niet af te leiden dat [de werknemer] op 22 april 2021 (volledig) arbeidsgeschikt was.

Net als de kantonrechter in eerste aanleg gaat het hof ervan uit dat het opzegverbod tijdens ziekte gold ten tijde van het verzoek tot ontbinding (artikel 7:670 lid 1 BW).

Vervolgens is aan de orde of het verzoek tot ontbinding verband houdt met de ziekte/arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] .

Op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft.

3.9.3.1. [de werkgever] voert in dat kader aan dat het ontbindingsverzoek verband houdt met primair de verstoorde arbeidsrelatie en subsidiair met het disfunctioneren van [de werknemer] en dat deze beide redenen voor ontbinding volledig los staan van zijn ziekte. De gezondheidssituatie van [de werknemer] is niet de oorzaak geweest van zijn disfunctioneren en evenmin van de verstoorde relatie volgens [de werkgever] . Al vóór de allereerste ziekmelding in januari 2019 is in het eerste beoordelingsgesprek van 12 november 2018 kritiek op zijn functioneren en houding expliciet aan de orde gesteld. De eerste uitval van [de werknemer] in januari 2019 heeft aldus geen enkele rol gespeeld bij het ontstaan van de ontslaggronden disfunctioneren en de verstoorde relatie. Volgens [de werkgever] moet overigens voor wat betreft het opzegverbod worden gekeken naar de laatste ziekteperiode vanaf 16 november 2020. De omstandigheden die hebben geleid tot de verstoorde arbeidsrelatie en zijn disfunctioneren, dateren in elk geval van ver vóór de datum van ziekmelding die tot de huidige arbeidsongeschiktheid heeft geleid. In 2019 werd al kritiek op zijn functioneren geuit en begin 2020 heeft dit geleid tot de instructie om een verbetertraject te volgen. De verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan in de periodes waarin [de werknemer] geheel of in ieder geval grotendeels arbeidsgeschikt was (eind 2019/begin 2020). Bij het ontstaan van de verstoorde verhouding en de kritiek op zijn functioneren speelde de ziekte van [de werknemer] volgens [de werkgever] geen enkele rol. Dit had meer te maken met zijn karakter, zijn ervaring als zelfstandig ondernemer en het niet beschikken over voldoende aanpassingsvermogen.

Het feit dat partijen na de laatste ziekmelding op 16 november 2020 ook discussie kregen over ziektegerelateerde zaken zoals het plan van aanpak en het al dan niet kunnen meewerken aan een gesprek met [de werkgever] , levert nog geen verband op tussen het ontbindingsverzoek en (het opzegverbod bij) de ziekte, aldus [de werkgever] .

3.9.3.2. [de werknemer] voert daartegen aan dat er wel degelijk verband bestaat tussen zijn ziekte en de redenen voor beëindiging die ten grondslag zijn gelegd aan het ontbindingsverzoek. Het feit dat hij door zijn medische klachten werd belemmerd in zijn werkzaamheden heeft bijgedragen aan het arbeidsconflict. Hij onderbouwt dit standpunt als volgt.

Op 20 januari 2019 heeft [de werknemer] een hartinfarct gehad en sindsdien is hij hartpatiënt. [de werknemer] is - na een revalidatietraject - sinds mei 2019 hersteld gemeld en weer volledig aan het werk gegaan. De tweede ziekmelding is formeel geregistreerd op 16 november 2020, maar dat had eigenlijk 15 oktober 2020 moeten zijn omdat hij op die dag een ingreep aan zijn hart (katheterisatie) onderging en daarvoor in het ziekenhuis lag. Door onder meer een stroeve communicatie tussen [de werknemer] en de HR Manager en een niet functionerend ziekmeldingssysteem, is de ziekmelding uiteindelijk pas op 16 november 2020 doorgevoerd. De ingreep op 15 oktober 2020 had – nadat [de werknemer] eerst een ‘goede’ week had ervaren – een averechts effect met meer fysieke klachten dan vóór de ingreep. Op 3 december 2020 onderging [de werknemer] een nieuwe ingreep. Ondanks zijn medische klachten heeft [de werknemer] de op 22 oktober en 5 november 2020 geplande mediationgesprekken voortgezet, terwijl hij zich hier fysiek eigenlijk niet toe in staat voelde en dit ook niet was. Dat is ook de reden dat hij heeft verzocht de mediation te beëindigen.

[de werknemer] stelt dat zijn hartaandoening ook vóór de tweede ziekmelding (16 november 2020) latent aanwezig was en invloed op hem heeft gehad. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard dat hij zich al in het voorjaar van 2020 ziek voelde en naar de huisarts, psycholoog en cardioloog ging. Hij heeft zich toen echter niet ziekgemeld, maar heeft zo lang als mogelijk doorgewerkt. Vanwege Corona zijn de onderzoeken in het ziekenhuis uitgesteld en pas gestart in september 2020. [de werknemer] verwijst naar een verklaring van zijn psycholoog (productie 37 zijdens [de werknemer] ) d.d. 11 oktober 2021 waarin onder meer staat:

‘(…) Het doormaken van een cardiaal incident is een ingrijpende levensgebeurtenis, waardoor de patiënt zich op fysiek en mentaal vlak moet aanpassen aan een nieuwe situatie. Bij de meeste patiënten is het emotioneel evenwicht verstoord: het cardiale incident en gevolgen moeten eerst verwerkt worden. (…) Emotioneel uit evenwicht zijn (disstress ervaren) ziet er bij iedereen anders uit, maar wordt vaak gekenmerkt door slecht slapen of piekeren, maar ook depressie, angst of somatische klachten kunnen voorkomen. Dhr. [de werknemer] bleef na zijn hartinfarct in januari 2019 klachten houden en deze hielden ondanks fysiek en mentaal trainen aan. Pas nadat op 03-12-2020 een derde PCI had plaatsgevonden werd hij klachtenvrij. Pas na december 2020 kon het emotioneel evenwicht weer meer in balans komen. (…)’

Volgens [de werknemer] blijkt ook uit de patiëntbrief van 17 september 2019 (productie 38 zijdens [de werknemer] ) en uit de terugkoppeling van de psycholoog aan de cardioloog d.d. 8 december 2020 (productie 39 zijdens [de werknemer] ) dat hij zich op die momenten nog altijd niet fit voelde en dat hij zich zorgen maakte over de toekomst. In de terugkoppeling van de psycholoog aan de cardioloog d.d. 8 december 2020 (productie 39) staat bijvoorbeeld het volgende:

‘(…)

Reden van komst

Patiënt is door u [hof: de cardioloog] verwezen vanwege verlies van vertrouwen in lichaam, vinden van balans/draaglast. Hij heeft vorig jaar MI en PCI gehad. Nu voor de tweede keer cardiale problemen, ervaart patiënt als heftig. Graag advies/behandeling. Patiënt zelf vertelt hierover dat sinds de ingreep 03-12-2020 (stent) hij merkt dat het vanaf nu goed zal gaan.

Hulpvraag

De hulpvraag van patiënt gaat met name over hoe zich te verhouden tot zijn werk. Welke gedragsverandering is daarvoor nodig.

Voorgestelde behandelplan

Patiënt werd aangemeld voor de PEP (Psycho-Educatieve Preventie)-module voor groepen.

Onderwerpen die besproken worden

-Stress

-Gedragsverandering

-Angst en somberheid

-Het superman-complex en communicatie

(…)’

[de werknemer] stelt dat de gevolgen van zijn medische situatie hebben bijgedragen aan hoe hij de situatie op het werk ervaarde en hoe hij reageerde en daarmee hebben bijgedragen aan het arbeidsconflict/de verstoorde verhouding. Vóór zijn hartinfarct in januari 2019 waren er geen klachten over zijn functioneren, houding of gedrag. De gevolgen van het hartinfarct en de daarmee gepaard gaande onzekerheid en stress hebben daarna hun weerslag gehad op zijn emotionele stabiliteit en gemoedstoestand, hetgeen heeft geleid tot verhoogde prikkelbaarheid. Zo heeft hij in bepaalde situaties, bijvoorbeeld tijdens de mediation, te emotioneel/sensitief gereageerd. Ter zitting van het hof heeft [de werknemer] hierover nog verklaard dat hij zich er pas achteraf bewust van is geworden dat zijn gedrag en houding wel degelijk te maken hadden met zijn ziekte. Zijn systeem werkte niet optimaal onder meer door de beperktere hoeveelheid zuurstofrijk bloed naar zijn hersenen, waardoor hij verminderde denk- en daadkracht had en niet zichzelf was tijdens gesprekken.

3.9.4.1. Tegen de achtergrond van deze beschermingsgedachte, acht het hof een strikte toets, waarin [de werkgever] moet aantonen dat er geen verband is tussen de feiten en omstandigheden die aan de ontbinding ten grondslag liggen en de ziekte, gerechtvaardigd. Gelet op hetgeen [de werkgever] in dit kader heeft aangevoerd en gelet op het uitvoerige en met stukken onderbouwde verweer van [de werknemer] , is het hof van oordeel dat [de werkgever] daar niet in is geslaagd.

3.9.4.2. Het hof hecht onder meer waarde aan de verklaringen van de psycholoog, die hiervoor zijn geciteerd (producties 37 en 39 zijdens [de werknemer] ). Deze verklaringen maken het standpunt van [de werknemer] , dat de gevolgen van zijn ziekte (Emotioneel uit evenwicht zijn, Gedragsverandering en Het superman-complex en communicatie) hebben bijgedragen aan het ontstaan van een verstoorde verhouding, aannemelijk. Deze verklaringen zijn weliswaar voor het eerst in hoger beroep in het geding gebracht, maar hebben betrekking op de periode en situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg en daarmee mag het hof rekening houden (zie HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1234). Dat is ook het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek op de g-grond en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte (toetsing ex tunc; ECLI:NL:HR:2020:284).

3.9.4.3. Het hof neemt voorts in zijn beoordeling in aanmerking dat op 15 oktober 2020 al wel sprake was van een verstoorde verhouding (g-grond), maar dat deze grond nog niet geheel was voldragen en niet vaststaat dat al op dat moment van [de werkgever] in redelijkheid niet gevergd kon worden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Voor [de werknemer] was de periode vlak voor en vlak na de ingreep bijzonder stressvol en juist in die periode heeft [de werkgever] conclusies betreffende een verstoorde arbeidsverhouding / zijn disfunctioneren getrokken. Het valt het hof op dat [de werkgever] in die periode via whatsapp erg veel naar zijn gezondheid informeerde (productie 41 zijdens [de werknemer] ). Voorts heeft [de werkgever] de ziekmelding van [de werknemer] per 15 oktober 2020 niet geaccepteerd, terwijl hij die dag een operatie onderging en heeft zij één week na de operatie het mediationgesprek met [de werknemer] laten plaatsvinden, terwijl hij zich daartoe niet in staat achtte, althans door zijn ziekte niet adequaat (want te sensitief) kon reageren, zo heeft hij zich achteraf beseft. [de werknemer] had weliswaar ingestemd met dat gesprek, maar – zo heeft hij ter zitting van dit hof verklaard – dat was omdat hij zich de eerste dagen na de ingreep wel goed voelde. Meteen daarna was dat echter niet meer het geval, getuige de noodzaak voor een nieuwe ingreep op 3 december 2020. In de door beide partijen overgelegde brief van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] d.d. 17 november 2020 gericht aan [de werkgever] (productie 21 zijdens [de werknemer] /23 zijdens [de werkgever] ) wordt bevestigd dat [de werknemer] niet tot gesprekken in staat was:

‘Met de heer [de werknemer] heb ik telefonisch contact gehad op 17 november 2020’

De beperkingen van uw medewerker liggen op het gebied van

3.9.4.4. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat het opzegverbod aan ontbinding in de weg stond en dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek op de g-grond heeft toegewezen. De eerste grief slaagt.

[de werkgever] heeft - onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 6 sub b BW - nog aangevoerd dat zelfs als het ontbindingsverzoek verband zou houden met (het opzegverbod bij) de ziekte, toch nog tot ontbinding overgegaan had kunnen worden, omdat de ontbinding ook in dat geval in het belang van [de werknemer] is geweest.

Voortzetting van de arbeidsrelatie en de daarmee verband houdende problemen zouden bij [de werknemer] tot een verdieping van zijn problematiek hebben geleid. [de werkgever] heeft hierbij verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de WWZ en de in productie 37 bij het verzoek in eerste aanleg opgenomen opmerking van de bedrijfsarts in zijn brief van 18 mei 2021 (“Het is in het belang van de heer [de werknemer] om het conflict (op enigerlei wijze) op te lossen.”).

3.9.5.1. Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd dat de gevolgde wijze van handelen om uiteindelijk te komen tot een ontbindingsverzoek in een periode waarin [de werknemer] leed aan de gevolgen van verschillende medische ingrepen vanwege hartproblemen ook maar in enige mate in het belang van [de werknemer] zou kunnen worden geacht.

Het hof gaat dan ook aan het gestelde voorbij.

Devolutieve werking van het appel