3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) Op 26 juli 2016 is tussen partijen een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur
van vijf jaar vanaf 1 augustus 2016 tot 1 augustus 2021. Als functie is “Assistant
Professor” bij het [department] (hierna: [department] ) in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO
Nederlandse Universiteiten (hierna ook de Cao) van toepassing;
b) [department] is onderdeel van [school 1] (hierna:
[school 1] ) en is in 2016 opgericht om deel te nemen in de samenwerking tussen [school 1] en [school 2] . De samenwerking vond plaats onder de overkoepelende term [institute] (hierna: [institute] ). Het doel van de samenwerking was primair de instroom van studenten vergroten en secundair het multidisciplinair onderzoek stimuleren;
c) Op 21 augustus 2017 zijn de “Guiding principles & procedures for tenure and promotion” van [school 1] door de Universiteit aan [de werknemer] toegestuurd, op verzoek van [de werknemer] ;
d) Op 25 september 2017 is [de werknemer] “properly to well” (‘B’) beoordeeld:
e) Op 10 november 2017 bericht de heer [betrokkene 6] (toen nog hoofd van [department] , tot 1 februari 2018) aan de heer [betrokkene 1] (decaan) dat het verstandig is afspraken te maken met collega’s in [department] met een “tenure track”-positie, waarbij hij [de werknemer] en drie anderen noemt;
f) Op 10 augustus 2018 sturen de heer [betrokkene 7] (hoofd [department] vanaf 1 februari 2018 tot 1 januari 2019) en de heer [betrokkene 2] (hoofd [department] vanaf 1 januari 2019) op verzoek van [de werknemer] informatie aan hem over de procedure omtrent Tenure Track evaluation;
g) Op 12 juli 2018 bericht de heer [betrokkene 7] aan onder andere [de werknemer] dat het
managementteam een lijst heeft gepubliceerd met betrekking tot tenure en promotie
beslissingen. In de aanhef van het emailbericht is opgenomen:
‘Dear Tenure-Trackers at [school 1] ’s [department]’;
h) Op 20 augustus 2018 en 30 januari 2019 bericht mevrouwde [betrokkene 3] (HR-adviseur [school 1] ) aan respectievelijk de heer [betrokkene 7] en de heer [betrokkene 2] dat met [de werknemer] geen Tenure Track afspraken zijn gemaakt, maar dat hij en de drie andere medewerkers wel door de heer [betrokkene 6] zijn voorgedragen voor Tenure Track;
i. i) Op 7 februari 2019 is de Mid-term review met betrekking tot [institute] opgeleverd. Op pagina’s 16 (onderaan) en 17 van de review staat het volgende: ‘In line with the business-case, there are 4 Tenure Track Assistant Professors that started at [institute] before the end of 2016 (…) covering the 4 specified research areas (see Table 1 below). (...)’ In de ‘Table 1’ staan voorts vier namen opgesomd, waaronder [de werknemer] ;
j) Op 20 februari 2019 heeft [de werknemer] zijn concept van de Tenure Guidelines voor [department]
toegestuurd aan de heer [betrokkene 2] , in het kader van de werkgroep waar [de werknemer] aan deelnam;
k) Op 2 april 2019 is [de werknemer] deels “properly to well” (‘B’) en deels “very well or excellently” (‘A’) beoordeeld. In de beoordeling is opgenomen dat [de werknemer] verder dient te publiceren in lijn met de verwachtingen van een tenure kandidaat. Ook is opgenomen dat de persoonlijke ontwikkeling van [de werknemer] is gericht op tenure bij [school 1] ;
l) Op 27 mei 2019 heeft een bespreking tussen [department] en het MT van [school 1]
plaatsgevonden. Hierin is onder meer besproken:
‘(...) [de werknemer] : what does the MT hope?
The MT would be disappointed if it doesn‘t work. There is a need for [department] , but it might take longer to attract more students.
The MT also acknowledges that it is more difficult for Tenure Trackers to meet the
criteria for Tenure. They understand that TT people are concerned about their
future. [naam] emphasizes that if a TT is doing well and (almost) meets the Tenure
criteria, the MT will do everything they can to find a solution.
Marc: if [institute] survives, who will get tenure?
[naam] : the criteria have already been fixed, if you are close you can make a case (talk to the HoD of the department) and this will be taken into account. 1f you meet the criteria and [institute] goes on you can get certainly of tenure. (...)’;
m) Op 17 juni 2020 is [de werknemer] deels “properly to well” (‘B’) en deels “very well or excellently” (‘A’) beoordeeld. In de beoordeling is opgenomen dat [de werknemer] beseft dat zijn output onvoldoende is om in aanmerking te komen voor tenure. Ook is opgenomen dat ‘unlikely’ is dat zijn contract wordt verlengd, gezien de financiële situatie van [department] . [de werknemer] heeft het stuk niet voor ‘gezien’ (“seen”) getekend;
n) Op 17 juni 2020 wordt in een gesprek tussen [de werknemer] en de heer [betrokkene 2] aan [de werknemer] medegedeeld dat hij geen tenure positie heeft en dat dit samenhangt met de slechte financiële situatie van [department] ;
o) Op 11 december 2020 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld;
p) Op 28 juli 2021 heeft de Universiteit aangezegd dat de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] niet wordt verlengd.
3.5.
[de werknemer] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, primair:
-
te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en deze met terugwerkende kracht per 1 augustus 2021 te herstellen c.q. de Universiteit te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, zulks onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 augustus 2021 (vermeerderd met periodieke / cao verbeteringen), een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat de Universiteit hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
-
de Universiteit te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een salaris van
€ 4.934,-- bruto per maand, te vermeerderen met alle vaste looncomponenten en emolumenten vanaf 1 augustus 2021 (vermeerderd met cao-verhogingen), althans de datum waarop de arbeidsovereenkomst als hersteld heeft te gelden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
3. de Universiteit te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke verhoging van 50%, wegens het niet tijdig betalen van loon, vakantiegeld en de vakantiedagen, over hetgeen niet tijdig aan [de werknemer] is betaald sinds 1 augustus 2021, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;
subsidiair:
de Universiteit te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 162.972,-- bruto dan wel een door het hof vast te stellen bedrag;
meer subsidiair:
de Universiteit te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een schadevergoeding van € 162.972,-- bruto dan wel een door het hof vast te stellen bedrag;
primair en (meer) subsidiair:
de Universiteit te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.8.
Het hof zal eerst de grieven I, II en III - die leiden tot de primaire verzoeken a. en b. - gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [de werknemer] - kort samengevat - dat zijn arbeidsovereenkomst heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat met hem de tenure track positie is overeengekomen dan wel op hem van toepassing is (geworden). Volgens [de werknemer] werkte hij als een tenure tracker en heeft de Universiteit hem behandeld en beoordeeld als een tenure tracker.
3.8.1.
Tussen partijen staat vast dat in 2016 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten en dat in de tekst van de arbeidsovereenkomst niet staat dat het een tenure track betreft. Ook staat tussen partijen vast dat niets over tenure track is vermeld in de vacaturetekst, noch in de sollicitatiebrief van [de werknemer] .
3.8.2.
Volgens [de werknemer] is een positie als Assistant Professor bij universiteiten echter vrijwel altijd tenure track en is ‘non-tenure’ de uitzondering, die de Universiteit in de arbeidsovereenkomst en in de vacaturetekst had moeten vermelden. Voorts blijkt volgens [de werknemer] uit (artikel 2.2. en 2.3 van) de Cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, dat het gebruikelijk en gangbaar is dat een contract voor bepaalde tijd (van maximaal twee jaar) wordt opgevolgd door een contract voor onbepaalde tijd. Het hof kan [de werknemer] hierin niet volgen, op grond van het volgende.
3.8.3.
Op de arbeidsovereenkomst is bij sluiting ervan de Cao Nederlandse Universiteiten (versie 2 juli 2016 tot en met 30 juni 2017) van toepassing.
De artikelen 2.2a en 6.5a van deze Cao zijn in de onderhavige zaak relevant.
Artikel 2.2a van deze Cao luidt als volgt:
Artikel 2.2a Eenmalig dienstverband voor bepaalde tijd
1. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.2 eerste lid kan de werkgever, in afwijking van de in
artikel 2.3 genoemde maximale totale duur van het dienstverband, met een werknemer een eenmalig
dienstverband voor bepaalde tijd aangaan.
2. De duur van het dienstverband wordt bij de aanvang vastgesteld. Dit kan een vast bepaalde termijn
zijn, dan wel een termijn die niet exact van tevoren vaststaat, maar die afhankelijk is van een
objectief bepaalbare omstandigheid.
3. Het dienstverband als bedoeld in lid 1 kan tussentijds worden opgezegd indien dit schriftelijk is
overeengekomen.
4. Dit eenmalig dienstverband voor bepaalde tijd kan, conform het bepaalde in artikel 7:668a lid 3 BW,
eenmalig met maximaal drie maanden worden verlengd.
Artikel 6.5a van deze Cao luidt als volgt:
Artikel 6.5a Tenure track
1. Onder tenure track wordt verstaan het formeel vastgelegde traject naar een dienstverband voor
onbepaalde tijd voor wetenschappelijk personeel.
2. In de afspraken over een tenure track wordt duidelijk vastgelegd:
a. hoe het in het eerste lid genoemde traject kan leiden tot een dienstverband voor onbepaalde tijd in een hogere wetenschappelijke functie;
b. de duur van het traject;
c. de beoordelingsprocedure en de beoordelingscriteria;
d. de gevolgen van een positieve of negatieve beoordeling.
3. De in het tweede lid onder b genoemde periode kan op grond van artikel 2.2a lid 4 met maximaal drie
maanden worden verlengd in geval van genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof of een langdurige
periode van ziekte of arbeidsongeschiktheid.
4. De beslissing over omzetting in een dienstverband voor onbepaalde tijd wordt ruim voor het einde
van de in het tweede lid onder b genoemde periode genomen.
5. Wanneer dit traject niet leidt tot een dienstverband voor onbepaalde tijd is artikel 2.2 lid 5 van
toepassing.
6. De werkgever kan in overleg met de werknemersorganisaties in het lokaal overleg nadere regelingen
vaststellen.
3.8.4.
Als de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] een tenure track zou zijn, dan had ingevolge artikel 6.5a Cao in deze overeenkomst dus moeten staan a) hoe het in het eerste lid genoemde traject kan leiden tot een dienstverband voor onbepaalde tijd in een hogere wetenschappelijke functie, b) de duur van het traject, c) de beoordelingsprocedure en de beoordelingscriteria en d) de gevolgen van een positieve of negatieve beoordeling.
Uit niets blijkt dat dergelijke afspraken met [de werknemer] zijn gemaakt en vastgelegd, ook niet kort na aanvang van het dienstverband of nog later. Een tenure track positie had expliciet (als een beding) overeengekomen moeten worden en dat is bij [de werknemer] niet gebeurd. Het hof is dan ook van oordeel dat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst geen enkel misverstand kon bestaan over de functieaanduiding Assistant Professor en over de tijdelijke duur van het contract. Het arbeidscontract van [de werknemer] was ‘gewoon’ conform (artikel 2.2a van) de Cao een eenmalig dienstverband voor bepaalde tijd en de Universiteit had geen enkele verplichting of aanleiding om in het contract of in de vacaturetekst de term ‘non-tenure’ te zetten. Dat laatste zou – zoals de Universiteit ook terecht heeft aangevoerd – de omgekeerde wereld zijn.
De door [de werknemer] opgevoerde gegevens over academische positie in 2021 maakt dit voor zijn situatie in 2016 niet anders. Immers, juist tenure track is als een bijzondere arbeidsovereenkomst aan te merken en is niet vervat in dit tijdelijke contract.
De stelling van [de werknemer] dat een positie als Assistant Professor vrijwel altijd een tenure track-positie is, heeft de Universiteit voldoende weerlegd. De rechtpositie van [de werknemer] was dus duidelijk. De tussenconclusie van het hof is dat bij de aanvang van het dienstverband (of kort na zijn indiensttreding) geen tenure track met [de werknemer] is overeengekomen.
3.8.5.
De tenure track positie is naar het oordeel van het hof evenmin op [de werknemer] van toepassing (geworden) door te (gaan) werken als een tenure tracker en door behandeld/beoordeeld te worden als een tenure tracker. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het volgende.
De Universiteit heeft gemotiveerd aangevoerd dat als het [institute] een succes zou worden en er genoeg financiële middelen waren, het wel haar intentie was om [de werknemer] een tenure track positie aan te bieden. Echter, de initiële fase - waarin onder meer Tenure Guidelines voor [department] werden geformuleerd door een werkgroep, waarvan [de werknemer] lid was – is nooit afgerond. Dit komt omdat [institute] – waarvoor [department] in het leven was geroepen - vanwege tegenvallende resultaten (onder meer onvoldoende instroom en financiën) vroegtijdig is stopgezet.
In dit perspectief bezien, acht het hof de email van 10 november 2017 van professor [betrokkene 6] , waarin [de werknemer] als mogelijke “tenure tracker” werd aangeduid, niet onbegrijpelijk. Volgens de Universiteit staat de term tenure tracker in voormelde email juist tussen aanhalingstekens, omdat het een intentie betrof. Ook alle andere door [de werknemer] aangehaalde e-mails en brieven (overgelegd als productie 6 en 17, deels hiervoor weergegeven onder de feiten) waarin de aanduidingen ‘TT’ en ‘tenure tracker’ voorkomen, acht het hof in het licht van de intentie geen onbegrijpelijke uitlatingen van de Universiteit, deels in de aanmoedigende sfeer, maar geenszins toezeggingen. In de Mid term review wordt [de werknemer] als tenure tracker genoemd ‘in line with the business-case’: de business-case had weliswaar als uitgangspunt te willen werken met tenure trackers, maar is vroegtijdig stopgezet en dus geen praktijk geworden, zoals de Universiteit heeft toegelicht, hetgeen als zodanig niet door [de werknemer] is weersproken.
De aan [de werknemer] , overigens steeds op zijn verzoek, verstrekte tenure guidelines en de ‘procedure for Tenure Track Evaluation’, betreffen naar het oordeel van het hof niet meer dan informatie die hij zelf nodig had als basis voor de in de werkgroep - waartoe hij immers behoorde - te ontwikkelen tenure guidelines voor [institute] / [department] , die echter nooit formeel zijn afgerond. Ook in lijn met de intentie van de Universiteit is [de werknemer] gedurende zijn dienstverband meermalen gezegd ‘zorg ervoor dat je aan de criteria voor een tenure voldoet’ (bijvoorbeeld in de email van 12 juli 2018 (productie 17) ‘I hope this journal list helps you to meet your publication targets for tenure and promotion’ en in de beoordeling van 2 april 2019; productie 5), maar dat zijn aansporingen en aanmoedigingen geweest, geen toezeggingen. Immers, onweersproken is dat [de werknemer] zelf de ambitie had om na zijn dienstverband een tenure te verkrijgen. Ondanks die ambitie en de aanwezige werkdruk, mocht [de werknemer] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten dat op hem de tenure track positie van toepassing was (geworden).
Tot slot wijst het hof op de wijze waarop partijen zich jegens elkaar hebben gedragen als het gaat om wat zij van elkaar mochten verwachten na afloop van de overeengekomen arbeidsduur. Zo heeft de Universiteit onderbouwd en onweersproken aangegeven dat zij op verzoek van [de werknemer] ten behoeve van sollicitaties elders een aanbevelingsbrief heeft gemaakt, dat [de werknemer] – zo blijkt uit de email van 23 juni 2021 – de heer [betrokkene 2] had bericht te hebben gesolliciteerd op een positie in Nijmegen en dat hij hem had gevraagd of hij de laptop nog een tijdje mocht gebruiken na afloop van zijn contract. Uit deze gedragingen blijkt dat beide partijen er vanuit gingen dat het contract van rechtswege zou eindigen.
3.8.6.
Het hof overweegt ten overvloede dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de Universiteit, ook in het geval met [de werknemer] wél - initieel of tussentijds - een tenure track positie was overeengekomen, hem geen vast dienstverband (tenure) zou zijn aangeboden omdat hij niet voldeed aan de main criteria van de (concept) Tenure Guidelines. Blijkens de als productie 14 bij de antwoordakte overgelegde brief van [betrokkene 2] van 13 september 2022 waren de main criteria for tenure: “5 publications in top and very good academic journals, al least one of the 5 publications in a top academic journal”. Volgens de Universiteit zou [de werknemer] niet aan de eisen hebben voldaan en was het ook niet te verwachten dat hij binnen afzienbare tijd daaraan zou voldoen. [de werknemer] heeft dit niet althans onvoldoende weerlegd. Daarbij staat vast dat zijn beoordelingen niet ‘excellent’ zijn, hetgeen wel van een tenure tracker wordt verwacht.
Het hof acht de stellingen van [de werknemer] dat hij feitelijk de werkzaamheden van een tenure tracker verrichtte en door de Universiteit werd behandeld en beoordeeld als een tenure tracker, en dat hij ook een tenure track zou hebben verworven als hij het assessment had mogen verrichten, ook om deze reden onvoldoende aannemelijk. Voor het verwerven van een dergelijke tenure track waren immers ook diverse voordrachten nodig en die lagen niet in de rede gezien de gebleken beoordelingen.
3.8.7.
[de werknemer] heeft ten slotte nog aangevoerd, althans zo begrijpt het hof, dat de Universiteit de voorwaardelijke arbeidsovereenkomst met tenure track-status op 17 juni 2020 (gesprek tussen [de werknemer] en zijn leidinggevende [betrokkene 2] ) eenzijdig heeft gewijzigd in een onvoorwaardelijke overeenkomst voor bepaalde tijd (non-tenure) en dat wegens strijd met de ketenregeling (want toen was [de werknemer] al langer dan drie jaar in dienst) een overeenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Ook daarin kan het hof [de werknemer] niet volgen. Op de eerste plaats was er geen arbeidsovereenkomst met tenure track-status. Ten tweede, zou de Universiteit de arbeidsovereenkomst hebben willen wijzigen, dan staat vast dat [de werknemer] zelf zeker niet heeft ingestemd met een wijziging en is ook om die reden geen sprake is van een wijziging van de arbeidsovereenkomst.
3.8.8.
De (eind)conclusie is dat met Verna geen tenure track is overeengekomen en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 1 augustus 2021. Herstel is niet mogelijk althans niet aan de orde. De eerste drie grieven falen en het hof zal de primaire verzoeken a. en b. afwijzen (verzoek c. wordt hierna apart besproken).
Ruimte voor een billijke vergoeding/ schadevergoeding?
3.9.
De vierde grief van [de werknemer] gaat over de subsidiair verzochte billijke vergoeding (op grond van artikel 7:673 lid 9 sub a BW) en de vijfde grief gaat over de meer subsidiair verzochte schadevergoeding. Nu [de werknemer] voor beide vergoedingen aanvoert dat de Universiteit in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld (art. 7:611 BW), zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.9.1.
[de werknemer] betoogt in dat kader – kort samengevat – dat de Universiteit hem geen duidelijkheid heeft gegeven over zijn positie als non-tenure tracker terwijl de Universiteit hem wel (zo hard als) een tenure tracker heeft laten werken. Onder verwijzing naar voorgaande overwegingen van het hof, gaat dit argument niet op. Hierbij merkt het hof nog op dat van een “assistant professor”, ook als hij voor bepaalde tijd is aangenomen, in ieder geval zekere inspanningen op niveau mogen worden verwacht gezien zowel de aanstellingsvereisten als [de werknemer] ’s eigen ambitie verder te komen. Voor die inspanningen werd hij immers al beloond middels het ontvangen salaris plus emolumenten.
3.9.2.
[de werknemer] betoogt in het kader van 7:611 BW voorts - kort samengevat - dat de Universiteit na zijn ziekte geen enkele re-integratie-inspanning heeft gedaan. Het hof gaat ook aan dit standpunt voorbij, nu [de werknemer] ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd waarom volgens hem de Universiteit in de relevante periode van december 2020 tot 1 augustus 2021 de re-integratievoorschriften niet heeft nageleefd. De enige stukken die [de werknemer] in dit kader heeft overgelegd zien op de periode ná het beëindigen van zijn dienstverband. Daarentegen blijkt uit de stukken wél dat de heer [betrokkene 2] op 8 oktober 2020 voor [de werknemer] een aanbevelingsbrief heeft geschreven en dat [de werknemer] zelf in de laatste maanden van zijn dienstverband aan het solliciteren was.
De stelling van [de werknemer] dat hij op 11 december 2020 is uitgevallen (onder meer) door de langdurige en forse arbeidsinspanning die hem door de Universiteit was opgelegd, heeft hij niet of onvoldoende onderbouwd, door immers slechts te verwijzen naar extra onderwijstaken zonder aandacht voor zijn totale takenpakket in die periode, alsmede zonder benoeming of duiding van de ‘overige omstandigheden’, en passeert het hof derhalve vanwege deze onvoldoende onderbouwing. De verwijzing naar het bij einde dienstverband nog aanwezige aantal vakantie uren uit 2020 (80 uur) kan evenmin als onderbouwing dienen, gezien het aantal uren dat hij per jaar gezien artikel 4.7 lid 8 Cao (waar [de werknemer] zich uitdrukkelijk in eerste aanleg op heeft beroepen) placht op te bouwen (232 uur). Dit nog los
- en ten overvloede – van het feit van zijn ziekte gedurende de kerst- en nieuwjaarsperiode 2020 en daarbij - naar de ervaring leert - gebruikelijke sluiting van de universiteit plaatsvond.
3.9.3.
Ten slotte betoogt [de werknemer] dat de Universiteit achteloos met hem is omgesprongen door te laat aan te zeggen en door de vakantie-uren te laat uit te betalen. Het hof is van oordeel dat de Universiteit op deze punten wellicht wat zorgvuldiger had kunnen zijn - zie voor de aanzeggingsplicht, ook in situaties dat het aanstaande einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel voldoende duidelijk leek, inmiddels HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1374 -, maar beide punten zijn niet voldoende om de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid (grief IV) dan wel van strijd met goed werkgeverschap (7:611 BW) te halen. Ook is geen sprake van (het halen van de eveneens hoge lat van) de onaanvaardbare situatie als bedoeld in artikel 6:248 BW, waarop [de werknemer] in het kader van de schadevergoeding (grief V) een beroep heeft gedaan.
3.9.4.
De conclusie is dat de vierde en de vijfde grief eveneens falen. De met deze grieven samenhangende (subsidiaire en meer subsidiaire) verzoeken, zal het hof afwijzen.
Maximale wettelijke verhoging?
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
