Uitspraken

“3.1 De werknemer ontvangt een netto loon dat overeenkomt met de bruto lasten voor de Vennootschap (werkgeverslasten), welke in de betreffende bijlage(n) zijn vermeld onder “tarief”. De berekening van de totale werkgeverslasten is gedefinieerd in artikel 3.2 van deze overeenkomst. Het netto loon komt tot stand door de werkgeverslasten te verminderen met alle, vanwege de bedrijfsvereniging en de Belastingdienst voorgeschreven inhoudingen.

uren nettoloon

2017: 1128 € 4.085,30

2018: 843 € 3.205,95

2019: 1245 € 4.336,54

2020: 1776 € 6.475,44

jan-apr 2021: 600 € 7.214,86.

“Hierbij moet ik je dan ook mededelen, dat wij de deelovereenkomst D.21.01.01 voor de inzet van [de werknemer] niet zullen verlengen en zal eindigen op 30 april a.s. Wij hebben [de werknemer] reeds op de hoogte gesteld van onze beslissing.”

De grieven met betrekking tot de feiten

Voor de omschrijving van de functie van [de werknemer] in rechtsoverweging 3.3.1. heeft het hof aangesloten bij de functieomschrijving uit de arbeidsovereenkomst die op 11 september 2002 is getekend. Daarbij heeft het hof aangevuld dat ABAP de programmeertaal is van zowel SAP 3 als SAP 4 omdat partijen het daarover eens zijn.

Omdat [de werknemer] heeft betwist dat hij geen kennis had van SAP 4, heeft het hof deze toevoeging zoals opgenomen door de kantonrechter in overweging 2.11 niet overgenomen bij de vaststelling van de feiten.

De kantonrechter heeft in overweging 4.2. geoordeeld dat de door partijen in 2004 gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en dat [de werkgever] op de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft gesteld dat zij beseft dat het altijd een arbeidsovereenkomst is geweest. Daartegen heeft [de werkgever] geen voor het hof en voor [de werknemer] voldoende kenbare grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [de werkgever] in incidenteel hoger beroep met betrekking tot de vaststaande feiten dat daarover enige discussie bestaat en dat dit om die reden wellicht geen feit is. [de werkgever] heeft ook niet toegelicht waarom het oordeel van de kantonrechter dat de door partijen in 2004 gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, onjuist zou zijn.

Aangezien het hof ervan uitgaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, acht het hof niet relevant of in 2010 al dan niet is voorgesteld om via een zzp-constructie te gaan werken. Het hof laat dit door de kantonrechter vastgestelde feit derhalve weg als niet relevant voor de beslissing in hoger beroep.

Beide partijen stellen dat [de werknemer] tot 1 mei 2021 niet alleen, maar wel hoofdzakelijk voor [bedrijf 1] heeft gewerkt. Vanaf 1 januari 2007 heeft [de werknemer] naar eigen zeggen (21 verweer eerste aanleg) op de zomer van 2014 na alleen nog maar gewerkt bij [bedrijf 1] . Dat het tarief voor projecten bij [bedrijf 1] vanaf 1 oktober 2019 steeds € 86,25 bruto per uur bedroeg staat evenmin ter discussie (grief II en de reactie daarop van [de werkgever] in onderdeel 32 van het verweerschrift). Het hof heeft dat zo aangepast bij de feiten. Of dit een bruto uurloon, dan wel een all-in tarief inclusief werkgeverslasten betrof, staat ter discussie tussen partijen en is relevant voor de beslissing in hoger beroep zodat het hof dat niet weergeeft bij de feiten, maar daarop hierna vanaf rechtsoverweging 3.7.1. zal ingaan.

Ten aanzien van de omschrijving van de eenzijdig gewijzigde arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.8, heeft [de werkgever] opgemerkt dat ook alle overige arbeidsvoorwaarden hadden moeten worden benoemd, die eveneens een waarde vertegenwoordigen, zoals opleidingen etc. Daarbij heeft [de werkgever] verwezen naar randnummer 18 van haar verweerschrift in hoger beroep en productie 66 daarbij. Voor het hof is niet voldoende duidelijk op welke arbeidsvoorwaarden [de werkgever] doelt behoudens het volgen van opleidingen. Het hof gaat dat niet zelf uit productie 66 destilleren en haalt dat ook niet uit randnummer 18. Het had op de weg van [de werkgever] gelegen om de arbeidsvoorwaarden waarop zij doelt te benoemen. Dat de eenzijdig gewijzigde arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bood om opleidingen te volgen heeft [de werknemer] op zich niet betwist ( [de werknemer] heeft betoogd dat dit een wettelijke verplichting is en geen verlaging van het loon compenseert) zodat het hof dat heeft toegevoegd bij de feiten.

De eenzijdige wijziging

Het hof stelt het volgende voorop, uitgaande van de situatie, zoals in deze zaak, dat de arbeidsovereenkomst geen schriftelijk beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. In dat geval is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt. Kunnen partijen het niet eens worden over een door een der partijen wenselijk geachte wijziging, dan dient de noodzaak van wijziging van de arbeidsovereenkomst te worden beoordeeld aan de hand van de norm van goed werkgeverschap en goed werknemerschap, art. 7:611 BW, in samenhang met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, evenals - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd, HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet).

[de werkgever] heeft naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat zij er groot belang bij had om de in 2004 vastgelegde afspraken te wijzigen. Als gewijzigde omstandigheden heeft [de werkgever] onder meer aangevoerd in 2009 rechtsvoorganger [bedrijf 7] en daarmee het contract met [de werknemer] te hebben overgenomen, terwijl [de werkgever] anders dan [bedrijf 7] geen detacheringsorganisatie is en als gevolg daarvan anders werkt en andere klanten heeft. Verder waren er onduidelijkheden en daarmee risico’s verbonden aan de in 2004 gemaakte afspraken over een overeenkomst voor de duur van een opdracht en over de berekening van het loon per gewerkt uur. Deze afspraken pasten niet goed binnen de arbeidsrechtelijke wetgeving en jurisprudentie en dat werd voor [de werkgever] steeds duidelijker. Daarmee bestond naar het oordeel van het hof voor [de werkgever] voldoende noodzaak om de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden op het werk aan te passen.

De vraag is vervolgens of [de werkgever] een redelijk voorstel heeft gedaan en indien dat het geval is, of aanvaarding daarvan al dan niet redelijkerwijs van [de werknemer] kon worden gevergd.

Het hof laat in het midden of [de werkgever] al dan niet een redelijk voorstel heeft gedaan want is van oordeel dat ook indien een (of meerdere) voorstel(len) van [de werkgever] nu, achteraf bezien, redelijk zou(den) worden bevonden in relatie tot de nu, achteraf vastgestelde rechten en plichten van [de werknemer] op grond van de arbeidsovereenkomst uit 2004, aanvaarding daarvan in de periode mei - oktober 2021 redelijkerwijs niet van [de werknemer] kon worden gevergd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook volgens [de werkgever] zelf veel onduidelijkheden rond de rechten en plichten van partijen en daarom risico’s bestonden, omdat de in 2004 overeengekomen constructie niet paste binnen het arbeidsrecht. Met andere woorden: omdat het voor [de werknemer] (en ook voor [de werkgever] ) niet (volledig) helder was welke arbeidvoorwaarden golden, is daarover tussen partijen bij de poging om nieuwe afspraken te maken discussie ontstaan en was voor [de werknemer] niet goed te beoordelen in hoeverre hij erop vooruit dan wel achteruit zou gaan bij acceptatie van een van de voorstellen van [de werkgever] . [de werkgever] stelt te zijn gedwongen tot de eenzijdige wijziging omdat partijen er niet uitkwamen en zonder een akkoord (vanwege de beëindigde opdracht bij [bedrijf 1] ) geen loon te kunnen uitbetalen aan [de werknemer] . [de werkgever] heeft deze situatie echter al eerder, naar eigen zeggen bij de invoering van de WWZ in 2015, zien aankomen, maar daarnaar niet eerder gehandeld dan bij de opzegging van de opdracht door [bedrijf 1] in 2021 omdat [de werkgever] erop vertrouwde dat partijen eruit zouden komen. [de werkgever] had vanuit oogpunt van goed werkgeverschap naar het oordeel van het hof deze situatie moeten voorkomen door de onderhandelingen rond de te wijzigen afspraken al eerder zonder die tijdsdruk te voeren en - indien partijen er ook dan niet uit waren gekomen - over de redelijkheid van een (of meerdere) voorstel(len) desnoods een rechterlijk oordeel te vragen.

Het accepteren van een (of meerdere) voorstel(len) van [de werkgever] kon naar het oordeel van het hof gegeven de omstandigheden, waaronder de onduidelijkheden rond de bestaande afspraken, redelijkerwijs niet van [de werknemer] worden gevergd.

Daarmee was [de werkgever] niet bevoegd om de arbeidsovereenkomst per 18 oktober 2021 met terugwerkende kracht met ingang van 1 mei 2021 eenzijdig te wijzigen.

Arbeidsomvang

De kantonrechter heeft onder meer het volgende overwogen. [de werkgever] heeft onweersproken gesteld dat [de werknemer] vanaf 2004 een uurtarief heeft ontvangen gelijk aan het uurtarief dat [de werkgever] aan haar opdrachtgever vroeg, verminderd met een marge van tussen de

€ 9,25 en € 12,50 per uur. [de werkgever] heeft onvoldoende betwist dat dat flexibele uurloon in ieder geval vanaf 1 juli 2020 een vast uurloon is geworden van € 86,25 bruto per uur. Dat is volgens de kantonrechter een loon inclusief vergoeding voor loon tijdens vakantiedagen en vakantiebijslag vanwege het volgende:

[de werkgever] heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Partijen zijn geen uurloon, maar een all-in uurtarief inclusief werkgeverslasten overeengekomen, waarbij het loon een onderdeel is van het uurtarief. Het verschil ziet niet slechts op vakantiedagen en vakantiegeld, maar op meer, bijvoorbeeld ook op de sociale werkgeverslasten. Dat heeft [de werknemer] ook jarenlang kunnen zien op zijn loonstrook, waarop duidelijk te zien is dat het netto salaris werd afgeleid van een lager bruto salaris dan uren maal het “tarief” van € 86,25. [de werknemer] heeft dus niet

€ 86,25 bruto per uur betaald gekregen.

Het all-in tarief was afhankelijk van de vergoeding die [de werkgever] voor [de werknemer] kon vragen per uur. Als dit tarief omlaag ging, dan ging ook de beloning voor [de werknemer] mee omlaag. Het all-in tarief dient te worden teruggerekend naar een normaal uurloon. Daarvoor dienen de sociale werkgeverslasten, maar ook pensioenlasten, waarde auto van de zaak, onkostenvergoeding, studiekosten etc. in mindering te worden gebracht. Daarvan uitgaande bedraagt het uurloon € 40,28.

Het hof oordeelt als volgt. In de arbeidsovereenkomst is de hoogte van het loon en andere vergoedingen bepaald in de artikelen 3.1. tot en met 3.3 (zie bij de feiten onder 3.3.3). De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Voor de aan de overeenkomst te geven uitleg kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn. Indien langs deze weg geen duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de uitleg van het beding, komen onduidelijkheden op grond van het contra proferentem gezichtspunt voor rekening van de opsteller van het beding, dus van de werkgever.

Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst (artikel 3) kan het hof niet opmaken welk uurloon partijen zijn overeengekomen. De tekst biedt daartoe onvoldoende duidelijkheid, ook omdat daaruit niet blijkt wat “alle, vanwege de bedrijfsvereniging en de Belastingdienst voorgeschreven inhoudingen” behelzen. Het “rekenvoorbeeld” waarnaar wordt verwezen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst zit niet in het procesdossier en partijen hebben niet gesteld dat artikel 3 bij het sluiten van de overeenkomst nader is besproken. Voor het hof is daarom in het bijzonder van belang hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken.

Partijen zijn het erover eens dat [de werknemer] kreeg betaald per gewerkt uur. Zo is het ook in de praktijk gegaan. [de werkgever] heeft in hoger beroep facturen met specificatie aan [bedrijf 1] ingebracht (uit december 2020, januari 2021 en februari 2021), waarop te zien is dat [de werkgever] bij [bedrijf 1] het aantal gewerkte uren per dag in rekening bracht maal een bedrag van € 97,50. Dat [de werkgever] op [de werknemer] slechts een marge heeft gehad van € 9,25 tot € 12,50 per uur heeft [de werknemer] in dit licht onvoldoende betwist. De per maand gewerkte uren staan ook op de maandelijks aan [de werknemer] verstrekte loonstroken vermeld.

Het hof heeft ter zitting in hoger beroep aan partijen aan de hand van loonstroken voorgehouden dat het bruto bedrag dat aan [de werknemer] volgens de loonstroken is uitgekeerd, minder bedraagt dan € 86,25 per uur. Beide partijen hebben dat beaamd. [de werknemer] heeft daarbij weliswaar de vraag opgeworpen of de loonstroken wel kloppen, maar daaraan gaat het hof voorbij als een onvoldoende onderbouwde stelling. Uit de loonstrook van december 2020 maakt het hof op dat [de werknemer] over 2020 gemiddeld per gewerkt uur een bruto bedrag heeft ontvangen van afgerond € 77,54 (€ 137.709,50 gedeeld door 1.776 uur).

Het hof stelt het bruto maandloon van [de werknemer] daarom vast op 149,33 maal (€ 137.709,50 gedeeld door 1.776) is afgerond € 11.578,92.

Daarmee gaat het hof voorbij aan de omrekening naar een uurloon van € 40,28 zoals door [de werkgever] betoogd. Deze omrekening blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst, waarin vergoedingen zoals vakantietoeslag immers zijn uitgesloten en daarmee naar het oordeel van het hof worden geacht te zijn “afgekocht” met het uurtarief (zie ook hierna vanaf overweging 3.7.5.). Verder sluit dat onvoldoende aan bij de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, waarbij [de werknemer] niet beschikte over alle zaken waarvoor [de werkgever] een korting op het tarief toepast.

[de werkgever] heeft gesteld met een maandloon van € 11.578,92 bruto en een werkweek van 34,46 uur (149,33 maal 12 gedeeld door 52) verlies te maken op [de werknemer] . Het vaststellen van het salaris van [de werknemer] op dat bedrag vanaf 1 januari 2021 is om die reden volgens [de werkgever] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep van [de werkgever] op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt naar het oordeel van het hof niet vanwege het volgende. De periode waarover [de werknemer] het achterstallig loon vraagt is begrensd, ook omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels is ontbonden per 1 augustus 2022 en niet zal worden hersteld (zie ook hierna bij 3.10.1 tot en met 3.10.3.). Over de maanden januari tot en met april 2021 heeft [de werknemer] gemiddeld 150 uur per maand gewerkt. Over januari heeft [de werkgever] voor zijn werkzaamheden aan [bedrijf 1] een factuur verzonden van € 11.505,00 euro ex btw en over februari een factuur van € 15.600,- ex btw. Ook over de maanden maart en april stelt [de werkgever] te hebben gefactureerd. Het hof kan niet nagaan of [de werkgever] ondanks de over deze vier maanden ingediende facturen inderdaad verlies heeft geleden bij een maandloon van € 11.578,92 bruto. Wel stelt het hof vast dat als dit het geval is, het verlies geen aanzienlijk bedrag kan zijn.

Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de arbeidsvoorwaarden en heeft [de werkgever] [de werknemer] pas enige tijd later op opdrachten ingezet. Omdat [de werkgever] niet tevreden was over de werkzaamheden van [de werknemer] , heeft [de werkgever] [de werknemer] vervolgens helemaal niet meer ingezet, waarna de arbeidsverhouding verder is verstoord en de arbeidsovereenkomst uiteindelijk in rechte is ontbonden. Omdat [de werknemer] niet op reguliere wijze heeft gewerkt in de periode van 1 mei 2021 tot 1 augustus 2022, is niet na te gaan of [de werkgever] enkel vanwege de hoogte van het loon daadwerkelijk verlies op hem zou hebben geleden en hoeveel dat zou zijn geweest. Echter, ook ervan uitgaande dat [de werkgever] over deze periode vanwege de hoogte van het salaris verlies zou hebben geleden op [de werknemer] , acht het hof dat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met name vanwege het feit dat dit verlies een beperkte periode van 15 maanden (1 mei 2021 tot 1 augustus 2022) betreft en omdat [de werkgever] al eerder, voordat de opdracht bij [bedrijf 1] eindigde, actie had kunnen en moeten ondernemen rond de onduidelijke arbeidsvoorwaarden teneinde deze situatie te voorkomen.

Vakantietoeslag en vakantiedagen

De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof op goede gronden overwogen dat partijen in 2004 hebben beoogd een loon inclusief vergoeding voor loon tijdens vakantiedagen en vakantietoeslag overeen te komen (zie de opsomming hiervoor in 3.7.1.).

[de werknemer] heeft daartegenin gebracht dat het uitsluiten van het recht op vakantietoeslag in strijd is met artikel 15 (het hof begrijpt 16) lid 5 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML) op grond waarvan dat recht alleen kan worden uitgesloten indien het overeengekomen loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt. Daaraan is volgens [de werknemer] niet voldaan, omdat er geen vast loon is overeengekomen, hij een variabel salaris ontving en niet voldoende transparant is welk deel van het loon is gereserveerd voor vakantietoeslag. Ten aanzien van de wettelijke vakantiedagen heeft [de werknemer] betoogd die nooit te hebben ontvangen en dat de wettelijke ververvaltermijn uit artikel 7:642 BW alleen geldt en een beroep op verjaring en een beroep op rechtsverwerking alleen kan slagen indien de werkgever de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gegeven om betaalde vakantie op te nemen, dit alles op grond van Europese rechtspraak (HvJ EU, 29 november 201, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, King).

Voor de vakantiedagen overweegt het hof het volgende. Op grond van de wet (artikel 7:634 BW) bestaat recht op vier weken vakantie per jaar (vier keer het aantal uren dat per week wordt gewerkt). Artikel 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht behoudt op loon. Niet in geschil tussen partijen is dat [de werknemer] vakantie opnam in de laatste 17 jaar. Hij bepaalde zelf wanneer hij op vakantie ging. Dat hij minder dan vier weken per jaar vakantie heeft opgenomen heeft [de werknemer] niet (voldoende) gesteld. Zo heeft [de werknemer] niet gereageerd op de stelling van [de werkgever] dat hij lang niet altijd van maandag tot en met vrijdag werkte en met regelmaat ook dagen en weken helemaal niet. Het hof gaat er daarom van uit dat [de werknemer] wel ten minste vier weken per jaar niet heeft gewerkt en vakantie heeft genoten. De vordering van [de werknemer] is derhalve niet zozeer een aanspraak op niet genoten vakantiedagen, maar een vordering tot loondoorbetaling tijdens wel genoten vakantiedagen.

Vaststaat dat [de werknemer] betaald kreeg per gewerkt uur en tijdens vakantieperioden dus niet werd betaald. Bovendien valt niet te achterhalen welk deel van het uurtarief ziet op loon tijdens vakantie, zodat niet kan worden vastgesteld dat [de werknemer] voor de wettelijke vakantiedagen een vergoeding heeft ontvangen. Dat is in strijd met artikel 7 Richtlijn 2003/88/EG en 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de EU, op grond waarvan de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van loon. De werknemer moet zich tijdens vakantie bevinden in een positie die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. De zekerheid dat de werknemer er financieel niet op achteruit gaat, maakt namelijk dat hij zijn recht op vakantie daadwerkelijk durft te benutten.

Hoewel het op deze wijze uitsluiten van het recht op loondoorbetaling tijdens vakantie in ruil voor een all-in loon in strijd is met het Europese recht, is de situatie bij [de werknemer] wel anders dan de door [de werknemer] aangehaalde Europeesrechtelijke jurisprudentie, waarin de desbetreffende werknemer niet het wettelijk minimum aantal vakantiedagen had genoten. [de werknemer] heeft deze vakantie feitelijk wel genoten, alleen de betaling ervan was niet rechtens. Van aantasting van de recuperatiefunctie van vakantie was in de situatie van [de werknemer] gedurende de laatste 17 jaar om die reden geen sprake.

Dat maakt dat het beroep op verjaring van [de werkgever] naar het oordeel van het hof niet in strijd komt met het Europese recht. [de werknemer] heeft naar het oordeel van het hof recht op uitbetaling van de vakantiedagen als bedoeld in 7:634 BW vanaf 4 februari 2017 (vijf jaren voorafgaand aan 4 februari 2022, zijnde de datum van het tegenverzoek in eerste aanleg waarin aanspraak is gemaakt op een vergoeding voor de vakantiedagen over de afgelopen vijf jaren) tot 1 januari 2021. Vanaf 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022 heeft [de werknemer] een maandloon verzocht en toegewezen gekregen. [de werknemer] heeft niet (voldoende) betwist in de periode van 19 juli 2021 tot en met 8 oktober 2021 meer dan vier (ruim zes weken) vakantie te hebben genoten, zoals [de werkgever] met productie 81 heeft toegelicht. Het loon is tijdens deze vakantiedagen dus wel uitbetaald. Betaling van vakantiedagen over de periode 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022 wijst het hof daarom af.

Het beroep op rechtsverwerking van [de werkgever] maakt deze beslissing niet anders. [de werkgever] heeft niet voldoende toegelicht op welk moment [de werknemer] had moeten weten dat de overeengekomen constructie qua betaling in strijd is met Europees recht en op welk moment zijn rechten zouden zijn verwerkt.

Ook acht het hof het vorderen van uitbetaling van het loon over vakantiedagen over een periode van meer dan 5 tot 17 jaar terug in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Partijen spraken in 2004 een all-in tarief af waarin zowel het loon als een vergoeding voor het niet krijgen van loon over vier weken vakantie zat begrepen. Zoals hiervoor overwogen heeft [de werknemer] mede in ruil daarvoor een fors hoger uurtarief ontvangen dan vóór het maken van deze afspraak. Hij heeft hiervan dus een financieel voordeel gehad, terwijl tevens vaststaat dat de marge van [de werkgever] op [de werknemer] sinds 2004 slechts tussen de € 9,25 en € 12,50 per uur bedroeg. [de werknemer] heeft vervolgens gedurende 17 jaar vakantie genoten en 17 jaar lang geen aanspraak gemaakt op (extra) betaling gedurende vakantie. Het nu alsnog vorderen van betaling daarvan over een termijn die verder teruggaat dan de wettelijke verjaringstermijn acht het hof in dit licht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De verzochte wettelijke verhoging matigt het hof tot 10%, eveneens uit oogpunt van billijkheid. Dat [de werknemer] tijdens zijn vakantie geen loon ontving was niet rechtens, maar partijen hebben die afspraak samen gemaakt, hadden op dat moment niet door dat die afspraak niet rechtens was, mede in ruil daarvoor ontving [de werknemer] een hoger uurtarief en [de werknemer] heeft hier al die jaren nooit een punt van gemaakt.

De wettelijke rente over de betaling van de vakantiedagen en over de wettelijke verhoging zal het hof toewijzen als verzocht.

Loonstop

Nadat de opdracht voor [de werknemer] bij [bedrijf 1] was geëindigd per 1 mei 2021, heeft [de werkgever] [de werknemer] ingezet op vier andere opdrachten. Volgens [de werkgever] bleek daarbij dat [de werknemer] niet goed communiceerde en dat hij onvoldoende kennis van SAP 4 had om nog op andere opdrachten te kunnen worden ingezet. Daarom heeft [de werkgever] meermaals de instructie gegeven aan [de werknemer] om op dat gebied cursussen te volgen. Het hardnekkig blijven weigeren hieraan gevolg te geven is volgens [de werkgever] een vorm van werkweigering waarvoor terecht een loonstop is opgelegd.

[de werknemer] heeft dit betwist. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] , nadat per mei 2021 het geschil tussen partijen over de arbeidsvoorwaarden was ontstaan, bewust aangestuurd op het einde van de arbeidsovereenkomst en hem in dat kader verweten dat hij zijn werk niet goed deed, hem niet meer ingezet op het werk, het volgen van cursussen geëist en een loonstop opgelegd. Volgens [de werknemer] waren bedoelde cursussen nodig naast het werk, maar niet nodig om voor werk te kunnen worden ingezet. Daarbij wijst [de werknemer] erop dat hij in de maand mei 2021 geen loon ontving omdat [de werkgever] zich in eerste instantie op het standpunt stelde dat [de werknemer] zonder opdracht geen recht had op loon en dat hij de maanden daarna voorschotten ontving. Gezien deze onzekerheid wilde [de werknemer] ingezet worden op een opdracht en niet pas nadat hij cursussen zou hebben gevolgd.

Het hof oordeelt als volgt. Ook [de werknemer] erkent dat het volgen van de voorgestelde cursussen nuttig was in het kader van zijn werk. De opdracht om de cursussen te volgen is dus op zich een redelijke instructie. [de werkgever] heeft [de werknemer] voorafgaand aan de loonstop van 5 november 2021 vaak verzocht de cursussen te volgen, te weten op 6 en 10 september, 11 en 26 oktober en 4 november 2021. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [de werknemer] dat [de werkgever] hem had moeten aanmelden. [de werkgever] heeft dat op een gegeven moment wel aangeboden, maar toen bleek dat hij dat zelf moest doen, dat per e-mail aan hem bevestigd en hem opnieuw dringend verzocht zich per omgaande aan te melden.

Desondanks acht het hof het opleggen van een algehele loonstop wegens het niet opvolgen van de gegeven instructie gezien de omstandigheden niet gerechtvaardigd. Daarbij neemt het hof mee dat [de werkgever] onvoldoende heeft toegelicht en daarmee dus niet vaststaat dat [de werknemer] nergens inzetbaar was totdat hij de cursussen zou hebben gevolgd. Voor de vier eerdere opdrachten waarop [de werknemer] is ingezet werd ook geen SAP 4 certificaat vereist. Het feit dat SAP 4 meer standaard was dan SAP 3, betekent niet dat er helemaal geen maatwerk meer nodig was. [de werkgever] heeft niet toegelicht waarom het niet mogelijk was om onder begeleiding “on the job” te leren op een nieuwe opdracht en daarnaast de cursussen te volgen, zoals [de werknemer] wenste. [de werknemer] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht de cursussen niet te hebben willen volgen omdat hij het er niet mee eens was dat het behalen daarvan nodig was voordat hij nieuw werk zou krijgen en in verband met onvoldoende functioneren. Door het volgen van cursussen te verbinden als voorwaarde aan het verstrekken van werk, binnen de context van het arbeidsconflict en de eerdere mededeling van [de werkgever] dat [de werknemer] geen loon zou krijgen zonder werk, heeft [de werkgever] ook zelf drempels opgeworpen voor het volgen van de cursussen. Dat [de werkgever] later het standpunt innam dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en [de werknemer] in die zin niet meer hoefde te vrezen voor zijn loon bij het uitblijven van opdrachten, doet daaraan onvoldoende af. In de latere e-mails rond de cursussen komt duidelijk naar voren dat [de werkgever] het volgen ervan koppelde aan het volgens [de werkgever] niet goed functioneren van [de werknemer] , waarmee [de werknemer] het niet eens was. Zo schrijft [de werkgever] in de e-mail van 10 november 2021: “Ook al vind jij dat je wel goed functioneert en dat je geen training nodig hebt, dan wil dat nog niet zeggen dat dat ook zo is. We hebben meermaals en met verschillende voorbeelden aangetoond wat er zoals aan schort en waarom we het belangrijk vinden dat je sowieso eerst de nodige trainingen gaat volgen”. Dat daardoor het volgen van de cursussen voor [de werknemer] zou voelen als erkenning van het door [de werkgever] gestelde niet goed functioneren acht het hof voorstelbaar. Het was zuiverder geweest als [de werkgever] een verbetertraject had voorgesteld en afgestemd met [de werknemer] , waarbij [de werknemer] zijn eisen en wensen (met betrekking tot de door hem gewenste begeleiding en learning on the job) had kunnen inbrengen.

Toe te wijzen loonvordering

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Niet alleen heeft [de werkgever] onnodig druk op de arbeidsrelatie gezet door de discussie over de onduidelijke arbeidsvoorwaarden pas aan te gaan nadat [bedrijf 1] de opdracht had opgezegd, maar ook heeft [de werkgever] die druk vervolgens verder opgevoerd door eerst ten onrechte uit te gaan van een overeenkomst van opdracht en geen loon uit te betalen, althans slechts een voorschot, vervolgens ten onrechte de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen en tot slot ten onrechte een loonstop op te leggen. Dit heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de ontbindingsgrond. Dat [de werknemer] in 2004 zelf akkoord is gegaan met de onduidelijke afspraken en dat in de loop der jaren steeds duidelijker werd dat de afspraken onvoldoende pasten binnen een arbeidsovereenkomst en [de werkgever] dat niet al vanaf het begin heeft beseft, maakt dat niet anders.

[de werknemer] valt te verwijten dat hij onvoldoende communiceerde met [de werkgever] en uiteindelijk de mediation, en daarmee de laatste mogelijkheid van communicatie en het vinden van een oplossing, geen kans heeft gegeven. [de werknemer] had naar het oordeel van het hof eerder, voorafgaand aan de loonstop, althans duidelijker, aan [de werkgever] moeten berichten waarom hij de opgedragen cursussen niet wilde volgen en wat hij nodig had op de werkvloer om goed te kunnen functioneren. Uit het procesdossier blijkt dat [de werkgever] [de werknemer] herhaaldelijk heeft verzocht om in gesprek te gaan, maar dat [de werknemer] steeds per e-mail reageerde en daarbij voornamelijk steeds zijn eigen standpunten en vragen herhaalde, hetgeen eveneens heeft bijgedragen aan het verslechteren van de relatie. Aan pogingen om de impasse te doorbreken met mediation heeft [de werknemer] onvoldoende meegewerkt. Ook hier geldt dat [de werknemer] zijn angst dat gesprekken met [de werkgever] en de mediation door [de werkgever] zouden worden misbruikt om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, niet voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt.

Het hof stelt - anders dan [de werknemer] heeft betoogd - niet vast dat [de werkgever] vanwege het geschil rond de arbeidsvoorwaarden van [de werknemer] af wilde en bewust heeft aangestuurd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het dossier blijkt dat [de werkgever] langdurig veel tijd en energie heeft gestoken in pogingen om een in haar ogen redelijk voorstel te doen voor de arbeidsvoorwaarden. Dat het op de werkvoer met [de werknemer] bij opdrachten na [bedrijf 1] niet steeds vlekkeloos verliep, heeft [de werkgever] eveneens voldoende onderbouwd. Er bestond naar het oordeel van het hof dus voldoende aanleiding voor [de werknemer] om met [de werkgever] in gesprek te gaan. Door er bij voorbaat vanuit te gaan dat [de werkgever] van hem af wilde en communicatie te belemmeren, heeft ook [de werknemer] bijgedragen aan het verslechteren van de relatie.

[de werknemer] heeft naar het oordeel van het hof verwijtbaar, maar mede in het licht van de gedragingen van [de werkgever] , niet ernstig verwijtbaar gehandeld.

Transitievergoeding

De kantonrechter heeft de billijke vergoeding bepaald op € 36.000,00 bruto. Daarbij is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst ook zonder de ernstig verwijtbare gedragingen van [de werkgever] binnen afzienbare tijd op verzoek van [de werkgever] zou zijn ontbonden. Ook het hof gaat daarvan uit. [de werknemer] heeft onvoldoende betwist dat [de werkgever] een andere werkwijze heeft dan haar rechtsvoorganger doordat [de werkgever] geen personeel detacheert en meerdere medewerkers als een team inzet op kortere implementatieprojecten. De constructie met [de werknemer] bij [bedrijf 1] was daarop een uitzondering, die [de werkgever] van haar rechtsvoorganger had overgenomen. [de werknemer] had 17 jaar voornamelijk bij [bedrijf 1] gewerkt en werkte bij [bedrijf 1] niet samen met andere werknemers van [de werkgever] . Communicatie met [de werkgever] over de wijze waarop [de werknemer] zijn werkzaamheden verrichtte was al die tijd niet nodig. Door het eindigen van de opdracht bij [bedrijf 1] veranderde dat. Dat betekent dat [de werknemer] ook zijn werkwijze had moeten aanpassen als de discussie over de arbeidvoorwaarden er niet zou zijn geweest. Net als de kantonrechter maakt het hof uit de periode dat [de werknemer] bij andere opdrachtgevers heeft gewerkt op, dat de discussie tussen partijen over het functioneren van [de werknemer] ook dan zou zijn ontstaan en daarmee dat de relatie tussen partijen vroeger of later alsnog duurzaam verstoord zou zijn geraakt. Een collega heeft onder meer verklaard dat de communicatie met [de werknemer] moeizaam liep, dat hij regelmatig niet kwam opdagen, dat ook de samenwerking en communicatie met [de werknemer] bij opdrachtgever [bedrijf 3] moeizaam verliep en dat de projectleider hem uiteindelijk heeft verzocht om [de werknemer] van het project af te halen. Verder staat in de verklaring dat [de werknemer] ook van de volgende projecten [bedrijf 4] en [bedrijf 5] is afgehaald omdat het niet ging. Bij de verklaring is een e-mail gevoegd van de klant, waarin samengevat staat dat de communicatie per e-mail moeizaam verliep en bellen met [de werknemer] niet mogelijk bleek, dat [de werknemer] keuzes van de opdrachtgever niet accepteert en werkzaamheden verricht waarom niet is gevraagd.

Over de opdracht bij [bedrijf 3] zit ook een e-mail van weer een andere collega in het dossier, projectmanager op dat project, waarin staat dat [de werknemer] het werk niet oplevert en dat het niet werkt met [de werknemer] . Uit de toon van de e-mail blijkt dat deze collega zich behoorlijk ergert aan [de werknemer] . Over de opdracht bij [bedrijf 4] zit een e-mail in het procesdossier van opnieuw een andere collega die schrijft dat in ruim drie weken aanmodderen nog geen regel code is opgeleverd en dat navragen en hulp aanbieden niet tot resultaat leidt, met het voorstel om [de werknemer] te vervangen. Hoewel [de werknemer] uitvoerig heeft toegelicht ook zaken wel goed te hebben opgeleverd, is voor het hof voldoende duidelijk dat bij drie opdrachten volgens ten minste drie collega’s en twee klanten onvoldoende kon worden gecommuniceerd met [de werknemer] , hetgeen tot ontevredenheid en irritatie heeft geleid. Uit het dossier maakt het hof op dat [de werknemer] onvoldoende open stond voor feedback, onvoldoende om hulp vroeg waar nodig en onvoldoende bereid leek zich in te spannen om de communicatie te verbeteren. Dat dit enkel zou zijn te wijten aan de discussie rond de arbeidsvoorwaarden, zoals [de werknemer] stelt, acht het hof niet aannemelijk. Hoe de discussie rond de arbeidsvoorwaarden een rol speelde op de werkvloer bij klanten van [de werkgever] heeft [de werknemer] ook niet toegelicht. Het hof is daarom van oordeel dat zonder de discussie over de arbeidsvoorwaarden een verbetertraject zou zijn gestart vanuit [de werkgever] dat naar verwachting niet zou zijn geslaagd omdat het probleem rond de communicatie structureel lijkt en [de werknemer] dat niet lijkt in te zien, en/of dat alsnog dermate veel irritatie zou zijn ontstaan dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof gaat daarbij uit van een periode van een jaar.

Op de waarde van het verlies van de arbeidsovereenkomst brengt het hof in mindering de WW-uitkering die [de werknemer] had kunnen worden toegekend, maar die hij niet heeft aangevraagd. Dat [de werknemer] geen WW-uitkering heeft aangevraagd is aan hemzelf te wijten en kan in redelijkheid niet voor rekening komen van de werkgever. Uitgaande van 75% van het maximum dagloon (sinds 1 januari 2022 € 5.065,58 per maand) gedurende de eerste twee maanden van de werkloosheid en 70% daarvan gedurende de overige tien maanden, had [de werknemer] aan WW (3.799,19 x 2) + (3.545,91 x 10) = € 43.057,48 bruto kunnen ontvangen.

De waarde van het verlies van de arbeidsovereenkomst is daarmee (12 x € 11.578,92 =)
€ 138.947,04 min € 43.057,48 is € 95.889,56 bruto.

De transitievergoeding van € 73.654,80 bruto brengt het hof daarop niet geheel in mindering, ook omdat is gebleken dat [de werknemer] tot de dag van de mondelinge behandeling geen nieuw werk heeft kunnen vinden.

Verder weegt het hof mee de lange duur van het dienstverband, dat [de werknemer] naar verwachting bij het vinden van een nieuwe baan minder zal verdienen, dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dat [de werknemer] zelf ook in enige mate heeft bijgedragen aan de verstoorde arbeidsrelatie en dat [de werknemer] het maandenlange conflict als horrorsituatie heeft ervaren.

Al met al stelt het hof de billijke vergoeding vast op € 50.000,00 bruto.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot het volgende. De primaire verzoeken van [de werknemer] (herstel arbeidsovereenkomst en (een voorziening gelijk aan) loon) wijst het hof af.

Het hof zal de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de vastgestelde arbeidsomvang en het opheffen van de loonstop bekrachtigen. De toegekende transitievergoeding zal het hof vernietigen en opnieuw vaststellen op € 73.654,80 bruto (zoals door [de werkgever] verzocht) en ook de toegekende billijke vergoeding zal het hof vernietigen en opnieuw vaststellen (zoals door [de werknemer] verzocht). Het subsidiaire verzoek van [de werknemer] wordt dus gedeeltelijk vanwege de verhoging van de billijke vergoeding toegewezen en voor het overige afgewezen. De verzoeken van [de werkgever] te beslissen dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, althans ten hoogste een transitievergoeding van € 50.178,54 bruto wijst het hof af.

De verzoeken van [de werknemer] met betrekking tot de vakantietoeslag wijst het hof af en die met betrekking tot de vakantiedagen zal het hof toewijzen, met dien verstande dat het hof de betaling ervan toewijst voor de periode 4 februari 2017 tot 1 januari 2021.

Voor zover de vernietiging van hetgeen de kantonrechter had toe- en of afgewezen en hetgeen het hof heeft toe- en of afgewezen, ertoe leidt dat [de werkgever] te veel heeft betaald aan [de werknemer] , dient [de werknemer] dat aan [de werkgever] terug te betalen. Het hof zal [de werknemer] daartoe veroordelen zoals gevraagd door [de werkgever] . Een concreet bedrag zoals verzocht door [de werkgever] kan het hof daarbij niet noemen. De uitkomst van deze procedure sluit daarvoor onvoldoende aan bij de in de productie 87 overgelegde berekening van [de werkgever] . Het hof begrijpt dat [de werkgever] zoveel mogelijk duidelijkheid heeft gevraagd over de te betalen bedragen, zal de verklaring voor recht over het bruto uurloon en bruto maandsalaris vernietigen en - nu daarop geen specifieke verzoeken in hoger beroep zijn gericht - verstaan dat deze € 77,54, respectievelijk, € 11.578,92 bruto groot zijn voor de periode januari 2021 tot 1 augustus 2022. Ook de veroordelingen met betrekking tot de loondoorbetaling zal het hof om die reden vernietigen en opnieuw toewijzen op basis van het in hoger beroep vastgestelde loon. Partijen kunnen daarmee zelf uitrekenen of en zo ja hoeveel moet worden terugbetaald door [de werknemer] .

Het hof ziet in deze uitkomst geen aanleiding om de proceskostenveroordeling uit de eerste aanleg (veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van het verzoek en compensatie van de proceskosten in het tegenverzoek) te vernietigen. Het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] waarop [de werknemer] zich beroept heeft met name bij de beslissing in het verzoek een rol gespeeld en in het tegenverzoek zijn beide partijen over en weer in het gelijk gesteld.

Geen van partijen heeft (voldoende specifiek) aangeboden feiten te bewijzen die, indien deze zouden komen vast te staan, tot een andere uitkomst zouden leiden.

De grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep slagen voor zover aan de verzoeken die daarop zijn gegrond tegemoet is gekomen en falen voor het overige. Partijen worden in principaal en in incidenteel appel over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de daarop betrekking hebbende proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.